如何忠实和勤勉——新公司法下董监高十宗“罪”详解（下）

在现代公司治理中，董事、监事及高级管理人员（以下简称 “董监高” ）的角色至关重要，作为公司治理架构中的核心力量，董监高不仅是公司战略的制定者和执行者，更是公司合规运营的守护者。随着《中华人民共和国公司法》（以下简称 “《公司法》” ）的修订，董监高的责任被进一步强化，尤其是在履职过程中的忠实义务和勤勉义务得到了更为严格的界定，这种变化主要体现在董监高赔偿责任的范围扩大，如增加了董事未核查催缴股东按期出资责任、董监高协助股东抽逃出资责任、违法提供公司财务资助责任、违法向股东分配利润责任、违法减资责任等。自新《公司法》施行后，司法实践中追究董监高责任的诉讼案件显著增加，公司股东或债权人要求董监高承担赔偿责任的案例屡见不鲜。同时在责任规避方面，虽然新《公司法》规定了公司可以为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险，但其覆盖范围和实际保障较为有限，董监高在履职过程中依然面临着严峻的法律风险。本文将结合案例梳理新《公司法》下董监高需要承担责任的十种典型情形，为明晰董监高的责任要点提供参考。

（一）核心法条

第二百二十六条　违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

【责任关键】 程序虽繁但缺一不可

（二）典型案例

A公司成立于2005年12月9日，成立时注册资本50万元，其中被告董某出资35万元，出资比例为70%，被告薛某出资15万元，出资比例为30%，二被告均已实缴出资。2015年7月15日，B公司与A公司签订《工程购销合同》，B公司于2020年8月20日因该合同的履行问题向某法院提起诉讼。2019年1月，A公司经董某、薛某两位股东决议：将该公司注册资本由50万元增加至715万元。2021年9月，A公司经董某、薛某两位股东表决通过，形成关于公司减资的如下股东会决议：公司注册资本由715万元减少至50万元。

法院于2021年10月作出生效判决，判令A公司向B公司支付货款1528585.81元并支付逾期付款违约金。因A公司未能履行上述判决确定的给付义务，B公司向法院申请强制执行。2022年6月，法院作出执行裁定，以已穷尽执行措施未发现A公司有可供执行的财产为由，终结本次执行程序。B公司向法院起诉要求董某和薛某在减资额范围内对A公司欠付货款承担补充责任。

法院认为，A公司于2021年8月12日在媒体上发布减资公告，此时其与B公司之间的《工程款购销合同》纠纷正处于诉讼程序之中，A公司就其减资行为具备直接通知B公司的客观可能，而该公司未能履行该直接通知义务，侵害了B公司要求A公司提供担保以及对未提供担保的减资行为提出异议，进而提起停止减资诉讼或减资无效诉讼的法定权利，故减资行为不应对B公司发生法律效力。减资之时，A公司已对B公司负有1528585.81元的债务。此时，董某、薛某应明知公司已有财产并不足以清偿该笔债务，但仍然控制A公司进行减资行为，使得该公司此后再无通过受领股东缴付出资来增加其净资产的可能，有滥用股东权利，过度控制公司以逃避债务之嫌。虽此时董某、薛某对于其认缴出资义务仍然享有期限利益，但剥夺了B公司在案件进入执行程序后依据“加速到期”规则主张二人对A公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的权利。法院判决被告董某、薛某分别在4655000元和1995000元范围内，对A公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。

（三）责任要点分析

新《公司法》第224、225条规定，公司减少注册资本应履行编制资产负债表和清单、由股东会作出减资决议、向债权人通知和公告、向债权人清偿债务或提供担保、办理减资登记等程序。减少注册资本弥补亏损的，可以适用简易减资程序，但公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。

公司未按前述法定程序减资的，事实上减损了公司价值，影响了公司偿债能力，损害了债权，应当承担相应的法律责任。此次新《公司法》新增违法减资的法律责任的规定，明确要求未按照《公司法》规定程序减资的，股东应退还收到的资金，减免资金应恢复原状，即违法减资行为不发生相应法律效力；并新增若造成公司损失的，股东及负有责任的董监高应承担赔偿责任。司法实践中，常见争议为违法减资损害公司债权人利益。故，董监高在履职过程中，应严格遵循法律及公司章程之规定，及时通知债权人以免相应减资行为无法对债权人发生法律效力。

（一）核心法条

第一百二十五条 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。

【责任关键】 重大交易尤应谨慎

（二）典型案例

刘某、高某均为A公司董事。周某为A公司财务副总监。B公司系A公司股东。2017年，A公司召开临时董事会，决议载明A公司决定给予其控股股东C公司3亿元人民币借款，借款期限一年，并约定相应利率。出席董事一致通过以下决议：同意公司以上借款安排。出席的五名董事在该决议签字页签字，另外两名董事未出席未签字。高某代表出借方A公司与借款方C公司签署了《借款协议》，约定借款总额为3亿元，借期1年。后A公司向C公司提供借款。根据A公司章程，A公司与其任何股东、董事、管理人员、员工或其他内幕人员及该等人员的任何家庭成员或关联方之间的任何交易，必须经代表过半数表决权的股东同意通过。B公司据此向法院起诉主张刘某、马某、高某、周某赔偿其损失。

法院认为该借款行为系基于A公司的临时董事会所形成的决议内容而为，但该决议内容应当经由股东会讨论通过，故借款行为本身违反了A公司章程的规定。在股东起诉董事、高级管理人员的案件中，应当以实际损害已经发生或必然发生为前提。对于本案涉及的借款，B公司主张上述借款致使A公司经营严重困难，给其造成损失。而在本案中虽然存在B公司所主张的董事高某违反公司章程的行为，但其后果首先是导致A公司的债务增加，造成债务不能清偿有诸多原因，且即便不能清偿，也仅构成A公司的损失，是间接损害了B公司作为股东的利益，而与B公司自身财产权益之间并不存在直接的因果关系。故该项诉讼请求没有法律依据，应予驳回。

（三）责任要点分析

董事会的决议关乎公司的日常治理和决策，因此董事应当在执行职务中遵守法律法规、遵守公司章程，维护公司的最高利益。如果董事会的决议造成了公司的严重损失，那么参与决策的董事则需承担相应赔偿责任。同时，该条还规定了董事的免责情形，即有证据证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事可以免责。公司在向参与决策的董事追偿时，应注意收集保存董事会会议的记录，并提供证据证明因董事会的失职行为给公司造成的具体损失。在股东以自己利益受损为由提起诉讼的，要注意区分股东利益受损与公司利益受损两种情形，股东若根据自身股权比例，将公司的财产损害直接等同于公司股东的利益损失的，则难以得到法院的支持。对于董事来说，在履职过程中应当更加谨慎，恪守法律法规、公司章程及股东会决议，以避免因不当决策导致的法律责任。

（一）核心法条

第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外……

违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

【责任关键】 原则不行，例外谨慎

（二）典型案例

2017年A公司与案外委托人签订104号信托计划《资金信托合同》，信托计划资金用于投资上市股份公司B公司本次定向增发股票。王某系C公司股东，持有C公司90%股权，C公司系B公司控股股东，持有B公司16.57%股权,王某为B公司法定代表人、实际控制人。2017年10月16日，A公司与C公司、王某签订《合作协议》，约定C公司与王某自愿就本次认购交易向A公司的认购本金及收益部分提供增信。A公司将B公司股票全部出售或处置完毕后，信托计划从资管计划中累计获得的年化收益率小于等于8.38%的，C公司应当采取现金补偿方式对A公司进行收益保障。后B公司股价触及补仓线，A公司要求王某及C公司追加增强信托资金或追加质押股票，王某与C公司在追加了部分资金及股票之后未继续追加。A公司向法院起诉要求王某及C公司共同追加增强信托资金并向A公司支付违约金。

法院认为，A公司与C公司及王某签订的《合作协议》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《合作协议》约定C公司及王某为A公司的认购本金及收益提供增信措施，该约定不针对不特定多数人，并且该约定本质上是目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治的范畴；目标公司的股东及实际控制人对投资者追加增强信托资金的承诺均独立承担相应民事责任，并不损害目标公司及公司债权人的权益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，不违反证券法规禁止保底承诺的规定，对王某及C公司向A公司支付增强信托资金及违约金的诉讼请求予以支持。

（三）责任要点分析

禁止财务资助制度是公司法的新增条文，但其并非是一个全新的制度，此前在《上市公司收购管理办法》《非上市公众公司收购管理办法》中便存在类似规定，如“不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助”。从案例中不难看出，有时从公司利益角度出发需要作出财务资助的安排助力公司经营，但为了防止公司通过财务资助操纵股价，损害公司、股东及债权人的利益，公司法对于财务资助采用“原则＋例外”的规定，明确禁止公司为他人取得本公司股份或其母公司股份提供包括赠与、借款、担保等财务资助，但例外情形有二，一是公司实施员工持股计划，二是为公司自身利益。在为公司自身利益的情况下，公司提供财务资助须满足一定的条件，也即经过股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过，且财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。

实践中违法财务资助行为往往表现为公司控制权人滥用权利，使用公司资产向未来股东或原股东取得本公司或母公司股份进行不正当的利益输送，其中亦广泛存在公司相关经营管理人员违反信义义务的行为。董事和高级管理人员应了解财务资助对公司账面净值、偿付能力、资金流动性等方面的影响，监事负有对公司财务资助行为进行监督的职责，当董监高违反前述信义义务给公司造成损失时，应当承担赔偿责任。 [1]

（一）核心法条

第一百九十一条　董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

【责任关键】 以个人存在故意或重大过失为前提

（二）典型案例

被告A公司系在上海证券交易所上市的公司，被告六名董事中，被告黄某、邱某、朱某系被告A公司的内部董事，分别担任董事长、总经理、财务总监一职。被告殷某、常某、蒋某系被告A公司的独立董事。2019年5月27日，中国证券监督管理委员会作出一系列行政处罚决定书，认定被告A公司公开披露的重大资产重组文件存在误导性陈述、虚假记载，并对各被告处以警告、罚款等行政处罚。原告在虚假陈述行为实施日至揭露日期间买入A公司股票，并因此遭受损失，原告认为被告A公司及六名董事应对原告损失承担赔偿责任。

法院认为，独立董事与内部董事的职责并不相同，故对于二者所应承担的责任也应有所区分。本案六名董事中，被告殷某、常某、蒋某为独立董事，未在A公司任职，并不参与公司的经营活动……在本案中应予免责。被告黄某、邱某、朱某系被告A公司的内部董事，其对于公司所负有的勤勉尽责义务标准理应高于独立董事。该三名董事当时分别担任A公司董事长、财务总监、总经理一职，有义务对交易对方及标的公司提供的相关资料尽到谨慎审核义务。现因被告A公司在重大资产重组中存在虚假陈述行为致使原告投资者遭受损失，被告黄某、邱某、朱某理应承担相应的民事责任。虽被告黄某对于置入资产的相关决议均回避表决，但其作为A公司的董事长，系公司的主要决策者，对于涉及公司经营等方面事务负有直接责任。被告黄某在审议涉案重大资产重组事项中回避表决系由于其在重大资产重组所涉置出资产交易对方公司任职，据此并不能成为免除其作为董事长所负有的谨慎注意义务的理由。对于该三名董事的赔偿责任范围，应结合其过错程度进行考量。法院判决被告黄某、邱某、朱某对原告的损失在2％的范围内承担连带责任。

（三）责任要点分析

关于董事、高管的第三人责任，在新公司法颁布以前，零散分布在《证券法》和《民法典》等规定中。《证券法》第85条规定，信息披露义务人虚假陈述导致投资者造成损失的，董监高和责任人员应承担连带责任。《民法典》第1191条 [2] 规定，工作人员执行职务造成他人损害的，应由公司直接对外承担侵权责任，公司承担侵权责任后可以向有故意或重大过失的工作人员追偿。

新《公司法》第191条，确立了董事和高管执行职务给他人造成损害，存在故意或重大过失的，应承担赔偿责任，以此强化对第三人的救济。一般认为，该条适用于对第三人的侵权行为，故该条款的适用也应符合侵权行为的构成要件：（1）侵权主体须具备公司董事、高级管理人员身份，不含监事。若虽不具有高管身份，但构成《公司法》第180条和192条事实董事和影子董事身份的，也应在本条规范的主体范围之内。（2）侵权行为发生在执行职务的过程中，典型的如协助股东抽逃出资、违法减资、违法分配利润、违法清算等侵犯第三人合法权益的行为。（3）董事、高管应当存在故意或重大过失的主观过错。（4）侵权行为造成第三人损失，且行为与损失之间存在因果关系。（5）关于赔偿责任的性质和范围，即应承担的是连带责任还是补充责任，新公司法中并未直接予以明确，有待个案中的具体裁量。

（一）核心法条

第二百三十二条 清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二百三十八条 清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

【责任关键】 清算董事主责

（二）典型案例

A公司于2002年11月29日登记设立，注册资本为8,000万元，企业类型为有限责任公司，由何某担任法定代表人，股东为何某（持股比例为37.5%）及被告张某（持股比例为36.25%）、B公司（持股比例为26.25%）。B公司的股东为赵某和被告张某。2009年2月18日，A公司被工商行政管理部门吊销营业执照。

2020年5月11日，法院裁定受理A公司破产清算，并指定管理人负责破产清算，管理人在执行职务期间，审查后确认债权金额为合计为24,995,526.89元，但未接管到A公司的账册证照、银行信息、员工资料、实物财产等任何资料，无法全面接管A公司、调查债务人财产、清理全部所负债务情况，无法进行清算。故管理人代表A公司提起诉讼，要求张某和B公司承担清算赔偿责任，赔偿A公司全体债权人债权24,995,526.89元，并归入破产财产。

法院认为，A公司于2009年2月18日被吊销营业执照后已出现解散事由，两被告作为公司股东，负有清算义务，却未进行自行清算，也未向人民法院申请破产清算；两被告所负提起清算的义务与其股权比例、是否参与实际经营无关。本院裁定受理A公司破产清算一案后，管理人无法根据财务资料查明公司的真实财产状况，致使原告财产状况不明。因此，两被告存在侵权行为，且主观上具有过错。其次，管理人在破产程序中未接管到财产，债权人的债权无法得到清偿，故两被告怠于履行破产清算配合义务的行为已损害了债权人利益。最后，两被告怠于履行法定义务的行为共同导致管理人未接管到公司账簿，因此无法全面执行清算职务、查清财产状况。管理人无法全面履职导致原告财产状况不明，给债权人利益造成了损害。因此，在无相反证据予以推翻的情况下，应认定两被告的行为与债权人利益受损之间存在因果关系。法院判决被告张某、被告B公司赔偿原告A公司损失24,995,526.89元并归入A公司破产财产。

（三）责任要点分析

关于公司清算责任，新《公司法》对此做出了实质性的修改，未区分有限公司和股份公司，明确董事为公司清算义务人，且清算组成员由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。此前《民法典》仅对公司清算义务人做出一般性规定，清算义务人为董事、理事等执行机构或者决策机构的成员；旧《公司法》规定了清算组的组成，即有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

根据新《公司法》规定，董事作为清算义务人，应在公司应当在解散事由出现之日起15日内组成清算组进行清算。即，公司因下列原因而解散的：营业期限届满、股东会决议解散、被依法吊销营业执照、责令关闭或被撤销或被法院依法解散等，董事应及时启动清算程序、组织清算和产生清算人。参照《公司法司法解释二》，怠于履行清算义务的后果表现为“公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”，或导致债权人的债权无法得到部分或全部受偿的，董事需承担赔偿责任。

若董事同时作为清算组成员的，还应履行清算职责，对公司负有忠实义务和勤勉义务。具体而言，清算过程中应妥善接收、保管公司主要财产、账册和重要文件、及时通知债权人申报债权、按法定清偿顺序和比例向公司债权人进行清偿、依法制作清算报告并办理公司注销登记等。否则，清算组成员履职不当给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

总体而言，新《公司法》新增多个法条直接确定董监高的赔偿责任，使董监高的忠实、勤勉义务更加具象化。同时《公司法》第180条第3款、第192条之规定确立了实质董事规则，具有实质董事身份的人员也应对公司负有忠实、勤勉义务。此次新《公司法》的修改变化，不仅要求董监高在公司治理过程中为公司利益尽到最大合理注意义务，也进一步加强对公司债权人的利益保护。在董事中心主义的趋势下，公司的董监高人员，尤其是公司董事，应更加谨慎和勤勉履职。