商标燃藜·上海高院|电商平台应与标注“自营”的售假网店承担相同责任

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当电商平台上的“网店”销售的商品或提供的服务构成侵权时，该电商平台的经营者所应承担的注意义务以及相应的法律责任应以该“网店”的性质而有所区分。

对非自营的第三方“网店”，根据我国《侵权责任法》第三十六的规定，电商平台的经营者对此应承担合理必要的注意义务，并应当及时采取必要措施以避免损害扩大。而对电商平台上标注“自营”的“网店”，无论该“网店”是否实际由该电商平台的经营者经营，鉴于普通消费者一般会将此类“网店”理解为是电商平台自主经营，由此较其他第三方“网店”而言给予更高的信赖，故该类“自营网店”应视为以电商平台的名义对外销售商品或提供服务，加之电商平台经营者对其平台上的此类经营活动理应具有比较强的控制力，因此，电商平台的经营者对于其平台上标注“自营”的“网店”理应负担更高的注意义务，对于该“网店”涉及的商标侵权行为，应当承担与销售商品或提供服务的“网店”经营者相同的法律责任。

中 华 人 民 共 和 国 

上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

 （2016）沪民终339号

上诉人（原审被告）：纽海电子商务（上海）有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：李江卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国瑞，上海德同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨朝雨，上海德同律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州依露美化妆品有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：张淑云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘菲，广东金桥百信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：株式会社DHC，住所地XXXX。

法定代表人：吉田嘉明，该公司董事长及首席执行官。

委托诉讼代理人：李擘，北京市集佳律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。

原审被告：纽海信息技术（上海）有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：王路，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张国瑞，上海德同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨朝雨，上海德同律师事务所律师。

原审被告：北京万豪天成贸易有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：张俊生。

上诉人纽海电子商务（上海）有限公司（以下简称纽海商务公司）、广州依露美化妆品有限公司（以下简称依露美公司）因与被上诉人株式会社DHC及原审被告纽海信息技术（上海）有限公司（以下简称纽海信息公司）、北京万豪天成贸易有限公司（以下简称万豪贸易公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纽海商务公司及原审被告纽海信息公司的共同委托诉讼代理人张国瑞、杨朝雨，上诉人依露美公司的委托诉讼代理人贺文华，被上诉人株式会社DHC的委托诉讼代理人李擘、陈绍娟到庭参加诉讼。原审被告万豪贸易公司经本院依法公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

纽海商务公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项中要求纽海商务公司承担法律责任的部分，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院存在程序违法行为。被上诉人委托代理人在一审中无追加被告的授权，但在一审首次庭审后，被上诉人仅通过盖律师章的申请就追加纽海信息公司为被告，违反相关法定程序。二、一审法院事实认定和适用法律错误。纽海商务公司仅是提供电子交易平台的软件服务商，并非本案涉案产品的销售商，未实施和参与任何涉案产品的销售行为，且在知晓可能存在侵权的情况下，已将涉案商品进行下架。根据侵权责任法，纽海商务公司作为电子平台服务商承担的是过错责任，但一审法院对此未予判断。一审法院对于“信赖利益”的相关说理、认定属于创造法律，没有任何法律依据。

对此，株式会社DHC辩称：针对本案被控侵权产品的特殊性，原审判决给予电商平台更高的审查义务是合理的，且综合本案证据，纽海商务公司和纽海信息公司各自分工合作，共同实施1号店自营商品的销售行为。因此一审判决准确。

依露美公司陈述意见称：关于一审程序方面同意纽海商务公司意见。其他无意见。

纽海信息公司陈述意见称：同意纽海商务公司意见，纽海信息公司不能成为本案被告。

万豪贸易公司未提交意见。

依露美公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项有关依露美公司的部分，并改判驳回被上诉人对依露美公司的全部诉请。事实和理由：一、一审法院判决依露美公司构成商标侵权系属错误，依露美公司系接受委托加工被控侵权产品，没有侵权故意，且在此过程中尽到了谨慎的审查义务，委托方系有权使用相关商标。依露美公司也没有参与任何的销售环节。即便被控侵权产品涉嫌侵权，依露美公司依照委托合同法律关系，相关侵权责任也应由委托方承担。二、一审判赔金额错误。依露美公司不应承担赔偿责任，且被上诉人请求赔偿的依据是商标侵权和不正当竞争，一审法院认定原审其他被告在销售过程中构成不正当竞争的情况下，依露美公司未参与销售，故不应被判决与万豪贸易公司共同赔偿经济损失。

对此，株式会社DHC辩称：依露美公司上诉理由不能成立。其直接制造涉案侵权产品，满足侵权构成要件。从其与万豪贸易公司的关系看，一家制造，一家销售，共同导致损害发生，应当承担连带责任。且依露美公司称其系受托加工，这与证据证明的事实相反。故一审判决正确。

纽海商务公司、纽海信息公司均陈述意见称：对依露美公司的上诉无法判断，交由法院审查。

万豪贸易公司未提交意见。

株式会社DHC向一审法院起诉请求判令：1、四被告立即停止侵犯原告第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”、第8284725号“”、第3457751号“蝶翠诗”注册商标专用权；2、四被告立即停止不正当竞争行为；3、被告万豪贸易公司、依露美公司赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币（以下币种同）500万元；4、被告万豪贸易公司、依露美公司在《中国工商报》以及销售涉案侵权产品的网店首页刊登声明，为原告消除影响；被告纽海商务公司、纽海信息公司在“1号店”（www.yhd.com）首页刊登声明，为原告消除影响。

2013年9月1日，被告纽海信息公司与案外人北京雪蓝雅商贸有限公司（以下简称雪蓝雅公司）签订供应商合同，约定：双方根据本合同建立新型的供货关系，雪蓝雅公司作为供应商向纽海信息公司供货并依据合同深入参与纽海信息公司对外销售的各个环节，同时纽海信息公司利用其资源向雪蓝雅公司提供各种服务。本合同自双方加盖公章或合同专用章后于文尾载明的日期生效。本合同首次有效期自本合同生效之日起至2013年12月31日止，但如果双方续签新的供应商合同，则本合同自新的供应商合同生效之时自动终止。

2014年3月24日，国家商标局出具《注册申请受理通知书》（申请日期：2014年3月14日，申请号：14180229，类别：3），受理被告万豪贸易公司关于“DHCFOCUS”商标的注册申请。此后，“DHCFOCUS”商标注册申请内容被刊登于第1440期初步审定公告。

2014年3月28日，被告万豪贸易公司（委托方）与被告依露美公司（受托方）签订《委托生产协议书》，约定：被告万豪贸易公司提供“”及“DHCFOCUS”等商标作为面膜产品的品牌标识，并同时提供该面膜产品的内外包装样板，受托方被告依露美公司完全按照委托方的要求进行生产加工，不得进行任何改动。因该商标标识和包装是委托方独自申请设计注册和设计的成果，故此，受托方未经委托方同意，不得许可任何第三方使用。该协议书附件包括“”商标注册证第10571065号、“DHCFOCUS”商标注册申请受理通知书、香港蝶翠诗控股集团有限公司注册证书、面膜产品的内外包装样板系列。

2014年5月16日，上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第4720号公证书载明：申请人北京市集佳律师事务所上海分所为诉讼需要于2014年4月30日向该公证处申请证据保全公证。该处公证员赵冰与工作人员沈辰骏会同申请人的委托代理人陈绍娟操作该处计算机。连接“Internet Explorer”，在地址栏内输入网址：http://www.yhd.com，进入“1号店”主页。点击“营业执照”，页面显示被告纽海商务公司营业执照副本。在主页搜索栏输入“DHCFOCUS”进行检索，页面显示DHCFOCUS维他命E面膜、海洋冰泉面膜、冬虫夏草面膜、澳洲玫瑰面膜、维他命C面膜、牛初乳面膜、红酒亮肤面膜、胶原蛋白面膜等产品名称、价格及图片，下标“1号店自营”。产品照片显示产品外包装及产品内包装正面左上角及背面上部的“”商标中的“DHC”部分被加大加粗，网页上方的商品分类右侧使用了“DHCFOCUS/DHC焦点”字样，产品名称前使用了“DHCFOCUS”字样，页面右侧使用了“”标识。商品介绍页面的“DHC”被加大加粗，“品牌故事”中使用了“”商标，载明：“DHC拥有多个事业部的庞大企业集团。包括翻译事业部、教育事业部、出版事业部、医药食品事业部、食品事业部、酒店事业部、美容院及水疗事业部、内衣事业部等。日本DHC化妆业务始于1983年，所有产品均以通信贩卖的形式进行销售。从基本的肌肤护理至化妆品、美体产品、护发用品、男士护肤品、婴儿护肤品以及健康食品”。原告公证购买被控侵权产品的送货单载明：送货单位为“10006（1号店（上海））”，客户要求送货时间为2014年5月4日，商品描述一栏中产品名称前使用了“DHCFOCUS”字样，发票开具单位为被告纽海信息公司，被控侵权产品内外包装上均使用了“”商标和“”标识。外包装上标有“香港蝶翠诗控股集团有限公司监制”、“广州依露美化妆品有限公司制造商”、“经销商名称：北京万豪天成贸易有限公司”字样。

2014年5月16日，上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第4721号公证书载明：申请人北京市集佳律师事务所上海分所于2014年4月30日向该处申请证据保全公证。该处公证员赵冰与工作人员沈辰骏会同申请人的委托代理人陈绍娟操作该处计算机。连接“Internet Explorer”，登录“乐蜂网”（www.lefeng.com）网页显示DHCFOCUS海洋冰泉面膜的产品名称、价格及图片，产品名称前使用了“DHCFOCUS”字样，产品照片显示产品内包装正面左上角及背面上部的“”商标中的“DHC”部分被加大加粗。登录“当当网”（www.dangdang.com）网页显示DHCFOCUS香石竹花瓣水能精华水的产品名称、价格及图片，产品名称前使用了“DHCFOCUS”字样，产品照片显示产品及外包装上使用了“”标识。登录“亚马逊”（www.amazon.cn）网页显示DHC蝶翠诗FOCU焦点维他命E面膜的产品名称、价格及图片，产品名称前使用了“DHC蝶翠诗”字样，产品照片显示产品内包装左上角的“DHC”被加大加粗。登录“天猫”（www.tmall.com）网页显示DHCfocu焦点海洋冰泉面膜的产品名称、价格及图片，产品名称前使用了“DHCfocu”字样，产品照片显示产品外包装及内包装上使用的“”标识中“DHC”的部分被加大加粗。登录“2688商城”（www.2688.com）网页显示dhcfocu补水面膜贴（澳洲玫瑰）等的产品名称、价格及图片，产品名称前使用了“dhcfocu”字样，产品照片上方标有产品名称前使用“DHC”字样，产品照片显示产品外包装及内包装上使用的“”标识中“DHC”的部分被加大加粗。登录“利群商城”（www.liqunshop.com）网页显示DHCFOCUS面膜海洋补水系列等的产品名称、价格及图片，产品名称前使用“DHCFOCUS”字样，产品照片显示产品外包装及内包装上使用的“”标识中的“DHC”部分被加大加粗。

2014年5月26日，上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第5105号公证书载明：申请人北京市集佳律师事务所上海分所于2014年5月13日向该处提出申请证据保全公证。在该处公证员赵冰和工作人员沈辰骏的监督下，申请人的委托代理人陈绍娟操作该处计算机，连接“Internet Explorer”，在地址栏内输入网址：http://www.jd.com。网页显示卖家“DHCFOCUS官方旗舰店，公司名称：北京万豪天成贸易有限公司”，DHCFOCUS薰衣草修复矿物面膜、香石竹花瓣水能精华水滋养保湿爽肤水、胶原蛋白面膜等的产品的名称、图片和价格，部分产品图片中显示产品包装上使用了“”标识。网页显示DHC蝶翠诗深层卸妆油，在产品包装是使用了“DHC”商标。

2014年5月27日，上海市静安公证处出具（2014）沪静证经字第2109号公证书载明：申请人北京市集佳律师事务所上海分所于2014年5月6日向该处申请办理证据保全公证。该处公证员骆冬萍及工作人员金烨会同申请人的委托代理人陈绍娟操作该处已经连接互联网的计算机。打开IE浏览器，登录“京东”（www.jd.com）网页显示卖家“DHCFOCUS官方旗舰店，公司名称：北京万豪天成贸易有限公司”，DHCFOCUS新款8色保湿面膜、玫瑰花爽肤水、蜗牛专业V脸提拉紧致面膜、蜗牛萃取粘液柔健透白冰膜、丝瓜原液水能精华水、牛初乳面膜、冬虫夏草面膜、维生素E面膜、人参收敛矿物睡眠面膜、金盏花紧致嫩颜精华水、香石竹花瓣水能精华水、红石榴生肌矿物睡眠面膜、芦荟净肤矿物睡眠面膜等的产品名称、价格及图片，产品名称前使用了“DHCFOCUS”字样，在网页上方全部商品分类中使用了“蝶翠诗（DHC）”字样，部分产品描述商品产地日本，部分产品图片显示在产品瓶身上使用了“”或“”标识。网页显示DHC蝶翠诗深层卸妆油，在产品包装上使用了“DHC”和“”商标，描述商品产地为日本。

2014年5月27日，上海市静安公证处出具（2014）沪静证经字第2110号公证书，申请人北京市集佳律师事务所上海分所于2014年5月6日向该处申请办理证据保全公证。在该处公证员骆冬萍和工作人员金烨的监督下，申请人的委托代理人对该处已连接互联网的计算机进行了操作。登录“乐蜂网”（www.lefeng.com）网页显示DHCFOCUS人参睡眠颜膜的产品名称、价格和图片，在产品名称前使用“DHCFOCUS”字样，产品图片显示产品包装上使用了“”标识。登录“苏宁易购”（www.suning.com）网页显示被告万豪贸易公司开设的“DHCFOCUS苏宁官方旗舰店”，页面显示DHCFOCUS蜗牛萃取粘液柔健透白冰膜、胶原蛋白面膜、人参收敛矿物睡眠面膜、薰衣草修复矿物面膜、红石榴生肌矿物睡眠面膜、芦荟净肤矿物睡眠面膜的产品名称、价格和图片，在产品名称前使用“DHCFOCUS”字样，产品图片显示部分产品包装上使用了“”标识。网页显示DHC蝶翠诗深层卸妆油产品名称、价格和图片，在产品包装上使用了“DHC”商标，在品牌介绍中载明“日本通信销售第一的自然派化妆品品牌DHC（蝶翠诗），最初主要从事翻译业务，后来才拓展为拥有多个事业部的庞大企业集团，并于1983年正式开动化妆业务，采用通信贩卖的形式进行销售，经过30年的努力，DHC（蝶翠诗）在全球有着深远的影响，更成为通信销售化妆品行业的NO.1，在洁面、卸妆、保湿品等领域占据市场领先地位。DHC（蝶翠诗）的护肤产品以‘唤醒肌肤潜力的天然护肤’为目标，采用纯天然成分原料，不添加任何色素和香料，彻底保护肌肤不受伤害，其对待问题肌肤的疗效，更是令全球爱美人士称赞与着迷。当然，除国护肤产品外，DHC（蝶翠诗）更包含了彩妆、香水、美白防晒、瘦身等产品。而随着金喜善成为品牌在亚太地区的广告代言人后，DHC（蝶翠诗）不仅在日本化妆品市场上独领风骚，在中国内地更迅速为人们认识，还在美国、瑞士和韩国等地畅销”。网页显示DHCFOCUS丝瓜原液水精华水、玫瑰鲜精华水、金盏花紧致嫩颜精华水、香石竹花瓣水精华水产品名称、价格和图片，在产品名称前使用了“DHCFOCUS”字样，产品图片显示在产品瓶身上使用了“”标识。

2014年6月6日，上海市静安区公证处出具（2014）沪静证经字第2519号公证书载明：申请人北京市集佳律师事务所上海分所于2014年5月29日向该处申请办理证据保全公证。在该处公证员骆冬萍和工作人员金烨的监督下，申请人的委托代理人使用该处已经连接互联网的计算机进行了操作。登录“乐蜂网”（www.lefeng.com）网页显示DHCFOCU海洋冰泉面膜、胶原蛋白面膜、海洋胶原套装、维他命E面膜、红酒亮肤面膜、牛初乳面膜、维他命C面膜、冬虫夏草面膜、澳洲玫瑰面膜、海洋玫瑰套装等产品名称、价格和图片，在产品名称前使用了“DHCFOCU”字样，产品图片显示部分产品包装上“”标识中的“DHC”部分被加大加粗。网页显示DHCFOCUS蜗牛专业V脸提拉紧致面膜、蜗牛库拉索芦荟舒缓保湿面膜的产品名称、价格和图片，在产品名称前使用了“DHCFOCUS”字样，产品图片显示产品包装上使用了“”商标。网页显示香港蝶翠诗控股集团有限公司2013年6月10日出具的“”商标授权书，其内容载明“香港蝶翠诗控股集团有限公司旗下北京万豪天成贸易有限公司为该公司大陆子公司。今授权‘乐蜂网’为我公司‘®’品牌及‘DHCFOCUS™’子品牌系列产品零售商，负责该品牌的区域（网络）销售运营。此授权只属于本公司产品。此授权书不得再转授权。”

2014年，被告纽海信息公司与案外人上海回唐广告有限公司（以下简称回唐广告公司）签订《1号店文描外包服务合同》，约定回唐广告公司按照纽海信息公司的要求和标准，为纽海信息公司提供文描服务，包括但不限于对样品进行拍照、提供商品图片和文字描述等，用于纽海信息公司在其自有渠道或其他渠道上进行展示。

一审另查明，被告纽海商务公司成立于2013年11月14日，注册资本1,000万元，经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务），第一类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务，网络技术的研发，提供相关的技术咨询和技术服务，计算机软硬件的研发、设计、制作和销售（除计算机信息系统安全专用产品），系统集成的设计、调试、维护，提供相关的技术咨询和技术服务，以服务外包方式从事计算机数据处理服务，票务代理，广告设计、制作、代理及发布，受经营企业委托代理销售单用途预付卡，电话卡及电话充值卡的网上零售，一类医疗器械的销售，仓储（除危险品），国内货运代理，商务信息咨询（以上咨询除经纪），会务服务（主办、承办除外）。

被告纽海信息公司成立于2007年11月29日，注册资本美元65,200万元，经营范围为计算机软件的研发、设计、制作，销售自产产品；以服务外包形式从事计算机数据处理，系统集成的设计、调试、维护，提供相关的技术咨询和服务；家具及家具用品、家电和数码产品及其配件、照相器材、厨卫用具、纺织品、针织品、服装鞋帽及箱包、化妆品及卫生用品、办公用品、体育用品及器材、玩具、日用百货、汽车用品及汽摩配件、珠宝首饰（毛钻、裸钻除外）、金银饰品、工艺品及收藏品（文物除外）、五金制品、计算机软、硬件及配件（音像制品、游戏软件除外）、机械设备、预包装食品（含米面制品、食用油、冷冻冷藏，不含熟食卤味）和乳制品（含婴儿配方奶粉）、酒类、一类医疗器械、化工产品（危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品除外）、消防器材、通讯设备、建筑及装饰材料（钢材、水泥除外）、农副产品（棉花、粮食除外）、花卉的网上零售、批发、进出口、佣金代理（拍卖除外）及相关配套业务，图书、报纸、期刊、电子出版物的批发、网上零售；电话卡及电话充值卡、手机充值卡、网费充值卡、游戏卡、加油卡的网上零售；单用途预付费卡的网上零售，受经营企业委托代理销售预付卡，票务代理（航空票务代理除外）；计算机设备和网络通信设备的租赁、采购、维修、保养及相关配套服务；国内货运代理；仓储（危险品除外）；财务管理咨询，投资咨询，商务信息咨询，会务服务（主办、承办除外），在自有的网站设计、制作、发布国内外各类广告业务；照片冲印；宽带、固定电话和移动业务的佣金代理。

一审又查明，“1号店”网页上显示的《1号店用户服务协议》载明：《1号店用户服务协议》（以下简称“本协议”）是由1号店网站包括PC端、移动端及应用程序的用户（以下简称“用户”或“您”）与1号店网站的运营方，即纽海商务公司及其关联公司（以下简称“1号店”）之间，就网站交易平台服务等相关事宜共同缔结。本协议具有合同效力，您应当阅读并遵守本协议。您同意并点击确认本协议条款并完成注册程序后，才能成为1号店的正式注册用户，并享受各类服务。本协议包括协议正文及所有1号店已经发布的，或未来可能发布或更新的各类规则，包括但不限于：《退换货政策》，《大宗商品购买政策》，《1号店抵用券使用规则》，《发票制度》，《会员制度》等。1号店网站有义务在现有技术的基础上维护整个网站的正常运行，并努力提升和改进技术，使用户的网上交易活动得以顺利进行。用户理解并认同，因网上交易平台的特殊性，1号店没有义务对所有用户使用1号店平台交易服务的过程及行为进行事前及实时审查。“1号店”网页上显示的《1号店网络交易平台服务协议》载明：该协议是由1号店网站（即www.yhd.com）的运营方即纽海商务公司与商家达成的关于提供和使用1号店网络交易平台服务的各项条款、条件和规则。在协议有效期内，商家保证其已依法通过或取得在网络交易平台上展示、销售、提供商品及/或服务所必须的全部审批、许可、授权，且具有合法来源证明；其有权依法在网络交易平台上展示、销售、提供商品及/或服务；其在网络交易平台上展示、销售、提供商品及/或服务并未侵犯甲方及/或任何他方的知识产权及/或其他合法权利（包括但不限于著作权、专利权、商标权、企业名称权、商业秘密、人身权利等）。商家应向纽海商务公司提供拥有或被授权使用知识产权及/或其他合法权利（包括但不限于著作权、专利权、商标权、企业名称权、商业秘密、人身权利）的文件。“1号店”网页上显示的《发票制度》载明：所有商品发票均由所属销售商家负责开具，且所有开具的发票均为合法有效。顾客在结算过程中可以选择是否开具发票，商家会按照顾客的选择为顾客开具发票。为保证网上支付和银行转账的便捷性，在顾客选择该等付款方式时，顾客所支付的商品订购款项将会统一由1号店网站（即纽海商务公司）代为收取，但其并不会改变上述发票开具规则，即顾客所订购商品的发票仍会由所属销售商家负责开具，其中1号店自营商品会由纽海信息公司开具发票，入驻商家商品会由所属入驻商家开具发票。

一审再查明，原告为本案支付律师费10万元、公证费9,000元。

一审法院认为：

（一）关于商标侵权的问题。

原告是第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”、第8284725号“”、第3457751号“蝶翠诗”注册商标的商标注册人，享有商标专用权，受法律保护。根据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权。我国商标法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

一审法院注意到，根据查明的事实，第一，在1号店网页以及被控侵权产品上使用的字样或标识与原告享有注册商标专用权的第8284725号“”、第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”注册商标相同或近似。具体而言，首先，1号店网页上“品牌故事”中使用了“”商标，与原告“”注册商标构成相同商标。其次，1号店网页以及被控侵权产品上使用的“DHCFOCUS”、“”、“”、“DHC焦点”字样或标识，与原告“DHC”注册商标相比较，其中均含有“DHC”三个英文字母的组合。原告注册商标“DHC”本身并非具有固定含义的英文单词，具有较强的显著性，且具有一定的知名度。而被控侵权字样或标识中“DHC”与原告“DHC”注册商标读音、字形均相同，“FOCUS”、“焦点”等本身都有明确的含义，相对“DHC”显著性较弱，故相关公众在识别上述字样或者标识时，容易对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，上述字样和标识与原告“DHC”注册商标构成近似。再次，在1号店网页展示产品图片上使用的“”注册商标中“DHC”部分被加大加粗，并不符合商标使用规范，构成突出使用，可能导致相关公众对商品来源的混淆和误认。第二、在“乐蜂网”、“当当网”、“亚马逊”、“利群商城”、“京东”、“苏宁易购”等网页上使用的字样或标识与原告享有注册商标专用权的第8284725号“”、第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”、第3457751号“蝶翠诗”注册商标构成近似。部分产品名称前使用“DHCFOCUS”、“DHC蝶翠诗”或“DHCfocu”等字样，部分产品图片上使用了“”或“”等标识，这些字样或标识与原告“DHC”、“蝶翠诗”注册商标相比较，其中含有“DHC”三个英文字母的组合或者中文“蝶翠诗”文字，与原告注册商标构成近似，同样容易导致相关公众对商品来源构成混淆和误认。部分产品图片上使用的“”注册商标中“DHC”部分被加大加粗，并不符合商标使用规范，构成突出使用，可能导致相关公众对商品来源的混淆和误认。第三、涉案网上销售的被控侵权产品并未超出原告注册商标核定使用的商品种类。

因此，本案中，首先，被告万豪贸易公司，未经商标注册人的许可，在其注册商标核定使用的类别商品上使用了与其注册商标相同或者近似的标识，在“1号店”等多个网站销售侵犯注册商标专用权的商品，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆，其行为构成侵权。虽然被告万豪贸易公司辩称其使用的是其“”注册商标，但在被控侵权产品图片上亦出现在该商标中突出使用“DHC”部分的情况，一审法院对被告万豪贸易公司的该项辩解不予采纳，故原告要求被告万豪贸易公司停止侵犯原告享有的第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”、第8284725号“”、第3457751号“蝶翠诗”注册商标专用权的请求应予支持。

其次，被告依露美公司未经商标注册人许可，在同种商品上使用了与原告“DHC”等英文商标相近似的标识，容易导致混淆，其行为构成商标侵权。虽然被告依露美公司辩称其系接受被告万豪贸易公司委托进行产品加工，对“”注册商标等材料进行了审查。但值得注意的是，本案中，原告从“1号店”网购的被控侵权产品图片和实物上不仅使用了“”和“”标识，而且均标明“经销商”为被告万豪贸易公司、“制造商”为被告依露美公司，特别是在“1号店”网页上产品图片中还出现“”注册商标中突出使用“DHC”部分的情况，这与被告依露美公司提供的产品包装样稿并不完全相符。故一审法院对被告依露美公司完成委托加工的审慎审查的辩解不予采纳，对原告要求被告依露美公司停止侵犯原告享有的第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”、第8284725号“”注册商标专用权的请求予以支持。至于原告关于在被控侵权产品背面突出使用“香港蝶翠诗”企业字号构成侵犯“蝶翠诗”注册商标专用权的主张，一审法院认为被告使用的是香港蝶翠诗控股集团有限公司完整的企业名称，并不存在突出使用的情况，故对原告的该项请求不予支持。

再次，被告纽海商务公司、纽海信息公司在“1号店”网站上销售侵犯注册商标专用权的产品，其行为构成商标侵权。虽然被告纽海商务公司辩称其是电子平台交易服务提供商，并非销售商。但是一审法院注意到，虽然涉案被控侵权商品的发票由被告纽海信息公司开具，但是根据查明的事实，在“1号店”网页上显示的文件中“1号店”与被告纽海商务公司并非单一对应，还可以包含“关联公司”。特别是，“1号店”相关网页上明确标明“1号店自营”的字样，对于普通消费者而言，这是第三方交易平台经营者在平台上开展商品和服务自营业务时区分和标记自营部分和平台内其他经营者部分的重要方式，以避免相关消费者产生误解。因此，即使被告纽海商务公司作为电子交易平台经营者，应当认定其是自营商品的销售者，其与被告纽海信息公司共同实施了销售被控侵权商品的行为，否则将直接影响到相关消费者对于电子交易平台自营商品和服务本身的信赖利益。故一审法院对原告要求被告纽海商务公司、纽海信息公司停止侵犯原告享有的第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”、第8284725号“”注册商标专用权的请求予以支持。同上文论述，一审法院对原告要求被告纽海商务公司、纽海信息公司停止侵犯其享有的“蝶翠诗”注册商标的诉讼请求亦不予支持。

（二）关于不正当竞争的问题

第一，关于被告纽海商务公司、纽海信息公司是否构成虚假宣传的不正当竞争。根据我国反不正当竞争法的相关规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传。本案中，被告纽海商务公司、纽海信息公司在“1号店”网站销售被控侵权商品，与原告存在同业竞争关系。被告纽海商务公司、纽海信息公司在“1号店”网页上的“品牌故事”中不仅使用了原告“”注册商标，而且使用了原告公司及品牌的介绍，使相关消费者对商品的生产者等产生误解。故一审法院对原告关于被告纽海商务公司、纽海信息公司实施的虚假宣传行为构成不正当竞争的主张予以采纳，对原告要求被告纽海商务公司、纽海信息公司立即停止不正当竞争的诉讼请求予以支持。

第二，关于被告万豪贸易公司、依露美公司是否构成不正当竞争。原告主张被告万豪贸易公司、依露美公司在被控侵权商品背面标签上印有“香港蝶翠诗控股集团有限公司监制”字样，“蝶翠诗”既是原告的注册商标，又是原告中国子公司的企业字号，将“蝶翠诗”作为企业字号使用，因而构成不正当竞争。一审法院认为，根据我国商标法的相关规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。但本案中被控侵权商品上标注的“香港蝶翠诗控股集团有限公司”并非上述两被告的企业名称，故原告的“蝶翠诗”注册商标与上述两被告的“万豪天成”、“依露美”企业字号之间并不存在冲突。而“香港蝶翠诗控股集团有限公司”是案外独立的市场主体，其企业名称的使用也有相关的授权，如原告认为该企业名称中的字号侵犯其“蝶翠诗”注册商标相关权利，可向案外人香港蝶翠诗控股集团有限公司另行主张，故一审法院对原告该项诉讼主张不予采纳。原告还主张“蝶翠诗”是其中国子公司的字号，一审法院认为企业名称或者字号体现的是不同的市场主体之间的区别，原告在本案中主张其子公司的字号权利于法无据，不予采纳。因此，一审法院对原告关于被告万豪贸易公司、依露美公司该行为构成不正当竞争的诉讼请求不予支持。此外，原告还主张被告万豪贸易公司在“京东”和“苏宁易购”开设官方旗舰店，在品牌故事中使用原告的公司介绍，构成虚假宣传的不正当竞争。一审法院认为，根据查明的事实，被告万豪贸易公司在“苏宁易购”开设官方旗舰店，在网页上的品牌介绍上使用了原告公司的介绍，容易使相关消费者对商品的生产者等产生误解，构成虚假宣传的不正当竞争，应当承担相应民事责任。

（三）关于赔偿经济损失和消除影响的民事责任问题。

第一，针对原告要求被告万豪贸易公司、依露美公司赔偿原告经济损失及合理支出共计500万元的诉讼请求，一审法院认为，被告万豪贸易公司实施商标侵权及不正当竞争行为、依露美公司实施商标侵权行为，应当承担相应的民事责任，除停止侵权之外，还应承担赔偿损失及消除影响的民事责任。关于赔偿损失数额问题，鉴于原告并未提供其因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得利益的证据，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权的持续时间、被告侵权主观故意及为制止侵权行为支出的合理费用，酌情确定被告万豪贸易公司、依露美公司赔偿原告经济损失及合理费用共计50万元。同时，一审法院认为，原告要求被告万豪贸易公司、依露美公司在《中国工商报》及销售涉案侵权产品的网站首页刊登声明，消除影响的诉讼请求并无不当，予以支持。

第二，针对原告要求被告纽海商务公司、纽海信息公司在“1号店”（www.yhd.com）首页刊登声明，消除影响的诉讼请求。一审法院认为，被告纽海商务公司、纽海信息公司实施商标侵权及不正当竞争行为，除停止侵权外，还应承担消除影响的民事责任。原告的该项诉请于法有据，亦予以支持。

综上，一审法院判决：

一、被告万豪贸易公司立即停止侵犯原告享有的第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”、第8284725号“”、第3457751号“蝶翠诗”注册商标专用权；被告依露美公司、纽海商务公司、纽海信息公司立即停止侵犯原告享有的第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”、第8284725号“”注册商标专用权；

二、被告万豪贸易公司、纽海商务公司、纽海信息公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；

三、被告万豪贸易公司、依露美公司赔偿原告经济损失及合理费用共计50万元；

四、被告万豪贸易公司、依露美公司在《中国工商报》、“1号店”（www.yhd.com）、“乐蜂网”（www.lefeng.com）、“当当网”（www.dangdang.com）、“亚马逊”（www.amazon.cn）、“天猫”（www.tmall.com）、“2688商城”（www.2688.com）、“利群商城”（www.liqunshop.com）“京东”（www.jd.com）、“苏宁易购”（www.suning.com）首页刊登声明，消除影响；被告纽海商务公司、纽海信息公司在“1号店”（www.yhd.com）首页刊登声明，消除影响；

五、驳回原告其余诉讼请求。

本案一审案件受理费46,800元，由原告负担21,060元，由被告万豪贸易公司负担7,020元、依露美公司负担7,020元，由被告纽海商务公司负担5,850元、纽海信息公司负担5,850元。

二审中，上诉人纽海商务公司提交“1号店”相关商标信息打印件2份，用以证明该些商标所有人系案外人；另提交（2015）粤知法专民初字第767号民事判决书复印件1份，用以证明纽海商务公司不应承担连带责任。对该些证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人株式会社DHC认为该些证据与本案不具关联性。依露美公司、纽海信息公司对该些证据无异议。万豪贸易公司对该些证据未提交意见。对此，本院认为，本案就上诉人纽海商务公司之主张进行审查之焦点在于网站平台运营者与网站平台自营商品销售者之相关问题，与网站平台商标权利人无涉；而案外判决书所载之事实与本案无关，故纽海商务公司提交之上述证据均与本案无关联性，本院不予采纳。

被上诉人株式会社DHC提交国家商标局第14180229号“DHCFOCUS”商标不予注册的决定复印件1份，用以证明万豪贸易公司已经拿到受理通知书的该商标被作出不予注册的决定。对该证据，本院亦组织当事人进行了证据交换和质证。依露美公司对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议。纽海商务公司、纽海信息公司均对其真实性认可，关联性不认可。万豪贸易公司对该些证据未提交意见。对此，本院认为，该证据形成于本案一审判决后，对于依露美公司被诉制造涉案产品行为时之主观状态并无证明作用，即与本案无关，故本院对该证据不予采纳。

依露美公司、纽海信息公司、万豪贸易公司二审未提交新证据。

另经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人纽海商务公司据以提出上诉之焦点主要在于：一、一审法院追加被告纽海信息公司之行为是否违反法定程序；二、一审法院认定纽海商务公司构成侵权是否错误。

就其一，纽海商务公司认为，被上诉人之委托诉讼代理人并无追加被告之授权，然一审法院于一审庭审后仅凭被上诉人委托诉讼代理人提交的加盖律师章之追加被告申请即准予追加本案被告纽海信息公司，其做法有违法定程序。对此，本院认为，原告于提起诉讼时列明何人为被告、主张何种诉讼请求系原告对其诉讼权利之处分，而原告于诉讼过程中申请追加何人为被告、对该被告主张何种诉讼请求亦系原告处分其诉讼权利之行为，该行为之权限必然被提起诉讼及变更诉讼请求之权限所包含。本案中，被上诉人株式会社DHC于一审中提交的经法定公证认证手续之授权委托书载明，其委托诉讼代理人之权限包括但不限于代为起诉、提起诉讼、代为变更诉讼请求等，故被上诉人之委托诉讼代理人于一审中据此提出追加被告之申请并不超越其委托代理权限，一审法院亦据此审查并进而决定准予该申请，依法有据，并无不当。因此，本院对上诉人之相应主张不予认同。

就其二，上诉人纽海商务公司认为，其仅系电子商务平台经营者，而非被控侵权产品之销售者。纽海信息公司在“1号店”开设“1号店”自营店铺销售商品，系其自主经营、自负盈亏之行为，纽海商务公司未实施和参与任何被控侵权产品之销售行为。对此，本院认为，电子商务平台经营者因该平台中商品或服务构成侵权所应承担之注意义务及法律责任理应以该商品或服务提供之来源有所区分。一方面，对非自营之商品或服务而言，鉴于电子商务平台一般涉及之数据信息较为庞杂，其经营者往往难以自觉发现侵权行为，故对其苛以较高注意义务有违公平原则，亦不利于电子商务产业发展。因此，我国侵权责任法及相关法律规定，电子商务平台经营者对其平台中存在之侵权行为应承担必要合理之注意义务，并应当及时采取相应之必要措施以避免损害扩大，否则应承担电子商务平台经营者所应承担之相应不利后果。另一方面，对自营商品或服务而言，一则在此种情形下，电子商务平台经营者系实际以平台名义进行该商品或服务之经营活动，理应对该活动之开展具有较强控制力；二则按照通常认识，普通消费者一般容易将此种情形理解为系电子商务平台自主经营，对其往往较其他第三方提供之商品或服务而言具有更高之信赖。鉴于此，电子商务平台经营者在自营商品或服务中理应负担更高之注意义务，并理应被视同为该商品或服务之提供者，承担与商品或服务提供者相同之法律责任。此外，对于明确标识“平台自营”等类似信息之商品或服务，因其系以平台名义对外开展相关商品或服务之经营活动，故无论其是否确由该平台经营者自主经营，电子商务平台经营者仍应对此承担前述注意义务及相应法律责任。本案中，被控侵权产品销售网页上明确标识“1号店自营”字样，故鉴于前述，纽海商务公司作为“1号店”之经营者，理应被认定为被控侵权产品之销售者，与被控侵权产品销售发票出具者纽海信息公司承担共同侵权之法律责任。因此，一审法院相应认定于法有据，并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人纽海商务公司之上诉理由皆不能成立，本院均不予认同。

上诉人依露美公司据以提出上诉之焦点主要在于：一、一审法院认定依露美公司构成侵权并应承担相应赔偿责任是否错误；二、一审法院认定依露美公司应与万豪贸易公司承担共同赔偿责任是否错误。

就其一，依露美公司主张其系受托加工被控侵权产品，并对委托人万豪贸易公司之相关权利基础进行了审查，且未参与任何销售环节，不应承担相应侵权责任。对此，本院认为，侵权产品署名生产者不得以其与他人签订之委托加工协议免除相应商标侵权责任。本案中，鉴于被控侵权产品上明确标注依露美公司为“制造商”，即依露美公司系以其名义生产该被控侵权产品，故其不应被认定为被控侵权产品之受托加工商，而应被认定为被控侵权产品之生产者，并就此承担生产者之相应法律责任，且该法律性质之认定及相应责任之承担不受其与万豪贸易公司签订之委托生产协议所影响。此外，化妆品生产系属国家许可经营之行业，依露美公司作为该行业内具有资质之生产企业，其知识产权注意义务不仅限于对加工委托方权利基础之审查，更应及于其生产行为侵害他人合法权利之可能性。本案涉案“DHC”等被上诉人权利商标亦主要涉及化妆品行业，且具一定知名度，依露美公司作为业内企业对该些注册商标理应知晓，故本院对依露美公司相应主张不予认同，对一审法院相应认定予以维持。

就其二，依露美公司主张其未涉及不正当竞争行为，不应与涉及商标侵权及不正当竞争行为之万豪贸易公司共同承担赔偿责任。对此，本院经审查认为，被上诉人株式会社DHC于一审庭审中当庭明确其主张之赔偿责任仅及于商标侵权行为，不涉及不正当竞争行为，故依露美公司、万豪贸易公司分别作为侵害涉案商标专用权产品之生产者及销售者，一审法院判决二者共同对此承担赔偿责任并无不妥，本院依法予以维持。

综上，上诉人依露美公司之上诉理由皆不能成立，本院均不予认同。

综上所述，纽海电子商务（上海）有限公司、广州依露美化妆品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。同时，本院注意到，本案一审判决主文第三、四项涉及损害赔偿义务及消除影响义务，然并未给予义务人相应履行期间，此为不妥，故本院对此作出相应变更。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

一、维持上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第98号民事判决第一、二、五项；

二、变更上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第98号民事判决第三项为北京万豪天成贸易有限公司、广州依露美化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿株式会社DHC经济损失及合理费用共计人民币50万元；

三、变更上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第98号民事判决第四项为北京万豪天成贸易有限公司、广州依露美化妆品有限公司于本判决生效之日起三十日内在《中国工商报》、“1号店”（www.yhd.com）、“乐蜂网”（www.lefeng.com）、“当当网”（www.dangdang.com）、“亚马逊”（www.amazon.cn）、“天猫”（www.tmall.com）、“2688商城”（www.2688.com）、“利群商城”（www.liqunshop.com）、“京东”（www.jd.com）、“苏宁易购”（www.suning.com）首页刊登声明，消除影响；纽海电子商务（上海）有限公司、纽海信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起三十日内在“1号店”（www.yhd.com）首页刊登声明，消除影响。

本案二审案件受理费人民币8,800元，由纽海电子商务（上海）有限公司负担人民币800元，由广州依露美化妆品有限公司负担人民币8,000元。

本判决为终审判决。

审　判　长 马剑峰

审  判  员 陶　冶

代理审判员 曹闻佳

二〇一七年三月三十日

书　记　员 陈佳靓

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）