编者按：
1个小时，12页实录，99位船员，倾情奉献！
「高杉LEGAL」版权群荣誉出品！
简介：
LEGAL版权群」轮值IP沙龙实录
时间：2017.11.16周四 21：30~22：30
【2017年第19期总第80期】
本期话题：
新竞争法混淆条款大分解(第6条)
一、混淆条款的性质与功能地位，与商标法的协同；
二、混淆条款中“有一定影响”的界定（知名，驰名）以及其与商标法的第二含义的关系；
三、混淆条款保护对象的范围解释；
四、商业混淆的构成条件；
新《反不正当竞争法》全文及第6条：
刷单最高罚200万!新《反法》全文来了
第六条：经营者不得实施下列混淆行为
，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
【本期主持】王太平 田小军
【嘉宾】：杨静安 贾娟
【速录】刘嘉熙 李鑫怡
船长◊赵俊杰：
关于新反法，有很多有趣的话题。今晚我们期待小军博士、太平教授为我们悉数分解！
一、混淆条款的性质与功能地位，与商标法的协同；
王太平:
沙龙开始吧！第一个主题，第六条的性质、地位与功能。
船长◊赵俊杰：
第六条，一直是按仿冒条款学习的。新法有改动？
王太平:
这是一个前提问题，它决定了具体制度的构成。学理上变动不大，不过具体制度上变化还是挺大的，主要是保护对象的条件。
船长◊赵俊杰：
讨论最多的，我看还是对“知名”的纠结。
王太平:
第一个问题主要涉及该条的定位问题，要把该条放在反法和商标法协调的角度来看。
贾娟:
二者本来应该一致标准吧？
王太平:
我认为，其定位就是未注册商标保护，尽管商标法也对未注册商标提供一定的保护，但基本上不涉及侵权救济（除第13.2）
田小军:
反法本来就是兜底法，反向保护 。
船长◊赵俊杰：
反法和竞争法的关系，有人比作海洋与冰川的关系。
王太平:
主要是消极地制止他人抢注。
田小军:
不认为是商标权的内容，但与之相关需要保护的，纳入反法保护。
王太平:
商标法提供的基本上可以说是完全充分的保护，而反法只是有限保护，二者在保护对象条件、侵权构成条件、效力等方面存在着一定差异。
贾娟:
嗯嗯，这个赞同，未注册商标，但具有一定知名度，可以通过反法保护。
薛永谦:
通常侵犯商标权诉讼都会一并提起反不正当竞争。
王太平:
这些制度差异主要是由于商标法和反法对未注册商标保护的不同定位与不同宗旨决定的。
李祎:
去掉了“特有”，这样原本缺乏显著性但通过使用而具有影响力，可以通过反法规制了呗。
船长◊赵俊杰：
未注册商标按反法保护的案例，念慈菴。
王太平:
对第六条定位大家有什么意见？
杨静安:
用个不太确切的表述，从商标法的起源来看，可以说是脱胎于反法的反假冒条款吧。
贾娟:
王教授继续讲。
王太平:
这是一个前提问题，起源问题暂且不谈，对当前影响不大吧。商标法鼓励注册是重要的一点，反法保护如果过了线，就会与商标法冲突。
陈欣:
主要是为了保护未注册的商业标识。
杨静安:
这有助于理解定位，也就是说，对未注册商标的保护。
王太平:
我国注册商标保护为主，对未注册商标只提供有限保护。
薛永谦:
第六条的列举范围还是给出了判断标准，值得肯定。
陈欣:
也就是说，如果反法未注册商业标识的保护门槛过低，容易架空商标注册制度？
唐珺:
第六条主要注意的是在后的“擅自使用”者是否损害了在先的他人（实际使用人）的合法权益。
李祎:
有影响力人名，属于落实了商品化权吧?
王太平:
商标法15条是特殊关系下的保护，13.2是最严格也是最强的保护（我认为给了商标权），32、59.3对未注册但有一定影响的未注册商标提供禁止抢注和继续使用的“保护”，反法第6条对符合一定条件的未注册商标提供侵权救济性的保护。
薛永谦:
@王太平 实务中经常遇到，未注册的被注册的告了。
王太平:
这些条款必须系统体系解释，不然就会导致体系混乱。
陈欣:
确实。
杨静安:
我觉得王教授已经把这个问题讲清楚了。
船长◊赵俊杰：
王教授这个归纳好强大，新反法第6条突出“有一定影响”。
王太平:
这个也正常啊！中国鼓励注册。
船长◊赵俊杰：
而这个有一定影响，未来会不会还不如知名好判断。
贾娟:
影响力人名，觉得还是以侵犯姓名权比较合适。
陈欣:
可是姓名权是一种人格权。
船长◊赵俊杰：
姓名，讲究对应性。
二、混淆条款中“有一定影响”的界定（知名，驰名）以及其与商标法的第二含义的关系；
王太平:
看来大家急于进入更具体的问题。那就看第二个，第6条的保护对象需要符合什么条件才能受到保护？原来是“知名商品”+“特有”，现在修改为“一定影响”。
杨静安:
商业标识，一定影响，混淆。
李祎:
条文中似乎没提到特有。
石莹:
商标法上也有 “有一定影响”。
贾娟:
嗯，具有一定知名度就可以了。
王太平:
原来5.2提到了的，新的第6条没有。
李祎:
这个与“使用取得显著性”，“有影响力”会有冲突。
袁博:
以前的“知名”加“特有”是两个要件，现在的“一定影响”，似乎降低了举证难度。
李祎:
这点是很棒的改变，反法保护更多的是已有的商业利益，既然具有影响力即一定程度有识别力，为何还要特有？
郭书荣:
再加上地域性，更好举证。
王太平:
原来的问题是导致以出身论英雄，茅台酒肯定是知名商品，难道茅台酒换任何一个具有固有显著性的包装装潢就能够受到保护？显然不是，需要这个包装装潢具有了知名度才行。
船长◊赵俊杰：
现在的“一定影响”，或许还要配套司法解释。
李祎:
而且感觉有影响力比知名的判断标准低。
王太平:
原来的“特有”事实上就没有发生过作用（逻辑上看是这样)。
薛永谦:
一定影响是得规范，不然适用会五花八门。
船长◊赵俊杰：
@李祎 是的。很容易举反例。
陈欣:
同意。@李祎
王太平:
现在的主要问题是第6条的“一定影响”与商标法32、59.3的“一定影响”是否相同？
李祎:
知名、有一定影响，存在主观判断，权利人举证程度很重要。
船长◊赵俊杰：
@王太平 特有和知名，都有大量的执法、司法实践，已经基本稳定。
邰:
同意。@李祎
石莹:
只要不是没有影响，就应当认定“有一定影响”，其实是举证容易了。
王太平:
我认为，解释成相同比较有道理，而其标准就是第二含义。
陈冰赋:
“有影响力”的界定和论证，将可能是争论的焦点之一。
杨静安:
“一定影响”可以从时间、空间和强度三个维度去考虑。
李祎:
第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
王太平:
构成商标的未注册商标的条件最低是第二含义，最高是驰名，介于二者之间都可以，不过我倾向于界定为第二含义。
袁博:
现在的问题就是影响的地域要求。比如在一个商业区、镇、街道有影响，是否可行？
郭书荣:
一个区域内，带着公证处出去走一圈做个调查，影响力差不多就可以确定。
袁博:
比如某个烧饼，就在南京东路人所共知。
李祎:
之前的案例有比如江浙沪、两广有名的，即可以认定。
薛永谦:
行业影响。
王太平:
反法的保护肯定是有地域性的。
石莹:
结合商标法的语境，其强调的是“一定影响”，也就是影响的程度；但反法好像就是在强调“有还是没有”。
杨静安:
@袁 博 理论上是有可能的。
潘肖英:
@袁 博 除了地域还有消费人群。
袁博:
正是基于这一点，我反而认为各省关于“著名商标”的认定，应该保留。
王太平:
这也是反法对未注册商标保护和注册商标保护在效力上的差异。
袁博:
就是为了方便反法和商标法权利人关于“一定影响”的举证。
薛永谦:
电缆事件后，认定都在严控。
王太平:
用销售额或者经营额大概可以证明一定影响吧，其他如广告宣传等。
船长◊赵俊杰：
你一家30000人的企业，一家8人的作坊。销售额有无意义。
潘肖英:
@袁博 同你的观点，有一定影响如何判断不但在诉讼中，还有行政执法上。
船长◊赵俊杰：
但8人小店，不少是老字号。比如广东的味然香、华华照相馆等等。
王太平:
只要它能生存，在其生存范围内就有意义。
袁博:
企业规模也侧面反映“一定影响力”。
李祎:
但这种情况也容易产生强欺弱。
袁博:
比如世界五百强，其实可免证“一定影响”。
邓瑜:
以前做知名商品特有包装，主要是看广告宣传投入的广度深度持续性和社会反响。
李祎:
暂时可以参考以前的知名的判断举证方案，标准稍降点。
王太平:
以"出身论英雄"？@袁 博 显然不行。
陈欣:
如果某些标识本身就达到商标法上的内在显著性，只是没有注册，那该标识经过不断使用之后产生的“一定影响”与第二含义相同吗？@王太平
袁博:
@王太平当然程序上还是需要举证的。
王太平:500强的商品，也不是什么都成功。@袁 博
袁博:
但是企业规模很有说服力。
邓瑜:
窃以为企业规模不应该作为判断标准之一。
船长◊赵俊杰：
可以预测，最高人民法院将对“有一定影响”作出解释。
王太平:
@陈欣 我认为相同，在反法上，固有显著性是没有意义的，至少需要达到第二含义才能保护。
袁博:
@王太平所以我认为之前的“知名”加“特有”中的“特有”，正是为了防止“出身论英雄”。
邰:
不应作为唯一标准。
田小军:
企业规模，这个不好衡量。不同行业，差别很大，最起码不能作为唯一标准。
袁博:
百强必然知名，知名未必特有。
薛永谦:
对，可以参考。@田小军
杨静安:
要综合衡量，不同因素之间此消彼长，不能只看一个因素。
贾娟:
影响力除了和规模有关，还和使用时间有关啊。商标法主要保护的是注册商标，未注册商标主要通过反法保护，而未注册商标得到保护的前提就是使用。
袁博:
所以我是觉得以前的两要件虽然要求高，但有科学性。
船长◊赵俊杰：
有一定影响会不会考虑网络投票啊？
薛永谦:
宣传投入、使用人群等。
贾娟:
商标的生命力在于使用。
杨静安:
还是我刚才说的，时间、空间和强度，三个维度综合把握。
袁博:
反而现在修改后对大企业举证更有利。
王太平:
@袁 博 你认为特有是固有显著性还是获得显著性？司法解释本意似乎是指固有显著性，但后面又绕了回来，似乎把获得显著性又包括了进来。这样，岂不与知名商品重叠？
杨静安:
@船长◊赵俊杰： 投票可以作为参考啊，相当于市场调查嘛。
袁博:
因为很容易就把影响力切换到对企业营销实力的证明上。
王太平:
原来司法解释逻辑上完全不通。
邓瑜:
之前有案例是用市场调查来证明知名度的。
船长◊赵俊杰：
静安你人缘这么好，你如果开工厂生产静安牌自行车，肯定网投票数多。
王太平:
当然，司法解释可能也没办法，毕竟受法律制约，根本还是反法5.2。
袁博:
@王太平我理解为修改后的反法并未否定“知名商品的特有名称”，而是扩大保护为“知名商品”。
陈欣:
@王太平老师说的“第二含义”是指“某一标识经过使用能够让相当一部分消费者在实际上将其与商品或服务提供者联系起来”的意思吗？
贾娟:
我挺关心第三项的，怎么理解？是否涉及到与姓名权，著作权的冲突？
袁博:
就是说以前受保护的，仍然受保护。以前不受保护的，新法可能可以保护。
船长◊赵俊杰：
有启发。人格权和知识产权冲突与协调的案例：“钱钟书手稿案”。
袁博:
其中，包括“知名商品的非特有名称、包装、装潢”。
王太平:
@陈欣 第二含义就是获得显著性。对于有第一含义的称为第二含义，而对于没有第一含义的臆造商标，就是第一含义。
邰:
参考以前看过的判决，个人认为有一定影响，要考虑时间，空间，广告宣传影响力还有取得的荣誉等。
袁博:
但是，非特有不等于公有。
唐珺:
这个理解很好，扩大了“知名商品”的保护范围。
袁博:
比如，某个耐克产品刚面世，很多消费者并不熟悉其造型，以前是难以受到保护的。
王太平:
[我理解为修改后的反法并未否定“知名商品的特有名称”，而是扩大保护为“知名商品”] 这个理解不能认同，现在知名或一定影响的是标志，而不是商品。也就是说，是商品的名而不是商品本身。也就是说，并非茅台酒上的任何标志都 受反法保护，除非它具有了一定影响。
陈欣:
同意。
袁博:
@王太平 是的，我表达不严谨。我想表达的意思是:我理解为修改后的反法并未否定“知名商品的特有名称”，而是扩大保护为“知名商品的名称”。
田小军:
同意，反法防止混淆并不针对商标本身，而是商标名称。
船长◊赵俊杰：
有一定影响，不出解释的话，内心确信or自由心证or自由裁量？
袁博:
由于举证的关系，很容易将“有一定影响”举证替换为“商品知名”的举证。由于商品知名，所以“有一定影响”——这是举证逻辑。
王太平:
不是"知名商品的名称"而是"知名的商品名称"。那"的"位置不同。@袁 博 进入下个主题。
三、混淆条款保护对象的范围解释；
田小军:
看大家意犹未尽不妨在进行第三个议题的时候，穿插第二个议题的讨论：混淆条款保护对象的范围解释。第二个问题，王教授应该是在法商研究上发了专门的研究文章。“我国知名商品特有名称法律保护制度之完善” （PDF）
陈欣:
第三个议题能否解释的细致一点？
李祎:
误认为存在特定关系即可，不要求因误解有错误的意思表示，对于混淆的程度也多有降低。
王太平:
第三个问题主要疑问可能是第三项的网页吧。
船长◊赵俊杰：
域名主体部分、网站名称、网页。
王太平:
第6条四项中最后的主词。
杨静安:
这个环节，有个问题必须提出来：商标法第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”此次反法对这个条款是否有回应？
船长◊赵俊杰：
前二者可以重合。
李祎:
混淆贯穿整个第6条。
王太平:
第四项也许为商品化权留下了空间。
船长◊赵俊杰：
甲公司注册了商标a不用，乙公司登记某地a公司。某地a公司涉嫌侵权及构成不正当竞争？
李祎:
@杨静安 我认为第6条二项算回复。
袁博:
我不太理解第6条这个立法技术，从字面上，显然它是“半封闭”立法，就是“典型举例加模式”的立法技术，类似美国版权法合理使用那种。
李祎:
注册商标到企业名称，还存在是否规范性使用问题，不必然侵权，我认为。
王太平:
我国台湾地区“公平交易法”第２０条规定的受保护对象的范围为“他人姓名、商号或公司名称、商标、商品容器、包装、外观或其他显示他人商品之表征”，《日本反不正当竞争法》第２条规定的受保护对象的范围为“有关他人业务上的姓名、商号、商标、徽章，商品的容器或包装及其他对商品和经营的表示”、“对商品等的表示”。 这个规定更好。
袁博:
但是，它的一般条款，又是完全抽象的，是全开放。
李祎:
有知名度的注册商标，工商局会有相关数据库，无法进行名称核准的。
袁博:
既然这样，前面的三项举例完全失去意义。
向文磊:
我的focus在于， 比二审稿中删了节目名称、栏目名称等呀。
薛永谦:
@王太平细化了，值得学习。
袁博:
第四项不过是以前的反法第二条的简化而已。
向文磊:
像是刻意回避了好声音案。
王太平:
实际上关系不大，只要有一定影响(识别商品或服务)，是一定的标志，应该都能保护。就跟原来把产品外形包括进来一样。现在也许更宽，把那些商品化权对象包括进来。@向文磊
船长◊赵俊杰：
好声音案一波三折。
向文磊:
同意王老师观点。实际上，我理解的是保护标识性利益。
杨静安:
不是刻意回避，节目名称、栏目名称是否受保护，本来就有很大争议。
四、商业混淆的构成条件；
王太平:
看第四个主题吧，侵权构成条件是什么？和商标法相比，按一般观点，是否要商标使用+混淆？
黄璞琳:
可考虑多从反法修订过程中的立法资料入手，了解立法机关的想法。
田小军:
节目名称、栏目名称保护确实争议很大，类似在一些网游案件中也有体现。
王太平:
上次群里有专家提到没有加销售，我认为只要使用界定清楚了，完全不是问题。商标法57.3带来的好处说不定还没有困惑多呢！
陈欣:
使用是必须的。
王太平:
但使用的范围呢？制造，销售，进口，出口，广告，是否都包含？(我认为是。@陈欣)
船长◊赵俊杰：
@黄璞琳混淆并非侵权必要条件。就好比接触可能加实质相似并非认定版权侵权的唯一标准一样。
田小军:
您不妨对您的观点和大家的讨论做下总结。@王太平
黄璞琳:
@船长◊赵俊杰 新反法第6肯定以混淆为要件的，二审稿之所以无“有一定影响”限定，也是想以混淆来倒推受保护的商业标识应当在先有知名度。
田小军:
不过我发下之前我对反法的理解，同时，补充下。
陈冰赋:
原告地位的确定，也会是个值得探讨的地方。在刚刚一审判决的阿里巴巴 v. 简世公司的傻推网案中，被告认为阿里巴巴与被告之间没有竞争关系，阿里巴巴不是适格原告。法院一审认为，被告经营的傻推网组织刷单，显然违背了公平、诚实信用原则和公认的商业道德，影响到淘宝、天猫两大平台的信用评价体系，从而破坏阿里巴巴努力营造的公平、透明、诚信的网络购物环境，损害了阿里巴巴的利益，应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》，法院一审判处被告赔偿原告经济损失20.2万元。这类案子以后可能会有更多。
