1. 国家作为国家法学的概念起点
第二个问题我觉得就是说,如果我们要建构一套中国的国家法学,那当然第一个前提就是我们必须要直接以国家,而不是以国家机构作为研究对象,作为我们宪法学的一个基本概念。那么我们自然就要问,法学上的国家到底是什么?法学上的这个国家概念,究竟如何建构得与政治学、与哲学不一样?这个我特别欣赏耶利内克的讲法,耶利内克在《主观公权利体系》这本书里面,他就讲不同的研究方法可以借鉴,但是不能由于研究方法的借鉴而取消了研究对象的差异,我觉得这句话真的非常深刻。这就是如果要对政治宪法学做一个回应,我觉得政治宪法学可能存在这样的误置,当然我本人非常尊敬政治宪法学的努力,也很欣赏他们的一些洞见。研究方法的借鉴最终取代了研究对象,就是你把国家完全当做一个政治的东西去建构,这是不对的。国家法学不同于国家学的根本就在于,我们要把国家当做一个法律的概念去建构,而不是当做一个政治现象和政治生活去建构,所以我们自然就要问,这样一个东西如何建构?如果我们回溯德国的国家法学可以看到,它已经提供了非常多的这样一种学理上的资源,比如说我刚刚说的耶利内克讲的,两种不同的路径,包括耶利内克在《国家的本质》里他也总结了国家本质的“事实说”(国家即是一种事实上的强力,是实际存在的运用强制力的公共机构。);“状态说”(与“自然状态”相对应的一种组织化的客观状态。);“单一要素说”(例如说国家是一定人口的集合、国家是统治关系的集合等);作为法律关系的主体说;作为法律关系的客体说等等。
那么美国宪法学也是这样,如果我们去看看《联邦论》,三位作者实际上是在讲,宪法上的国家到底是什么?联邦与州之间,到底应该在国家的内部体系里是一种什么样的关系?但是,如果我们跳开这样一种比较法的资源,回到中国,我们会发现,国家这个词其实对中国来讲,并不具有当然的正当性,因为中国很特殊。
大家看我们现行宪法序言的第一句话,起首就是“中国是世界上历史最悠久的国家之一”,这是我们的第一句话,但是这句话里面充满了宪法解释的需要。比如说什么叫“世界”?“世界”这个词据我的阅读,在1901年以前,在中文的公共语汇里面是没有的,我们只有“天下”这个概念。根据金观涛的观念史和关键词研究,从1864年开始,也就是满清总理衙门准许各地政府用万国公法去处理国际条约体系的时候,才开始有天下之外“万国”这个概念,但是“世界”这个概念直到1901年以后,梁启超等人在报纸上鼓吹民族主义以后才有。“世界”这个词在中文语汇里,其实要追根溯源来自于佛经的《楞严经》,“世为迁流,界为方位”,它是时空的概念,而且是一个流动的时空的概念。所以我们宪法的第一句话,说是世界上最悠久的国家之一,这本身就值得解释,到底什么是世界?在我们传统语汇里没有,它怎么突然崩出来,我们使用它意味着文化上走出了以天下观为代表的静态的普世儒家道德秩序,而进入到社会达尔文主义为动力的国家竞争与发展观之中。又比如,说我们是世界上最悠久的国家之一。这个“国家”到底怎么理解?从帝国到民族国家,还是一回事吗?从周天子时代这样的一种天下主义,到秦汉建立起帝国,变分封制为郡县制,再到我们通过民族主义的运动,构建起现代的民族国家,这么多的共同体形态,难道是一回事吗?这个在中国宪法的解释学里面,它是不连贯的,它不是一回事。所以这就意味在在中国建构法学上的国家概念和国家哲学,不仅仅需要把它作为一个抽象的单位来观察,而且要有文化和历史的纬度,没有文化和历史的纬度,我们指出的这个国家概念,所指和能指之间它是有缝隙的,就是说你说的这些不是一回事,在解释学上不能圆融自洽。
其实我们可以大概地梳理一下中国人的国家观念,从1840年以来,我刚刚前面也讲了,借鉴金观涛等人的讲法,大概分成三个阶段。
第一个阶段是在1860年以前,也就是万国公法和国际条约体系没有进入到我们官方语汇之前,洋务运动没有兴起之前,我们基本上没有与“天下”相对应的、独立的“国家”这样的概念,我们更多的是用天下这个概念。那么天下这个概念在周时期就有,它是指周天子居住的范围,我们在座的这么多的法制史的专家,这我就班门弄斧了。周天子居住的范围,它是无远弗届,不是以具体的固定的领土疆域作为边界,这是它的第一个特点;第二个特点就是它是有道德内涵的,天下不是一种物理的、宇宙的一种自然主义的形态,它有道德内涵,《论语》就讲“天下有道,则庶人从之”。就是它是一个以道德秩序为核心的一套体系,那么到了汉以后,我们都知道这一套道德体系就是独尊儒术。那么儒生儒士,儒家文明所到之处,就是天下之处。作为儒家文明的源头,你就是中央,就是中国,就是华夏。不能接受的地方或者需要学习的地方,我们册封,学习都学不会的地方,那就是野蛮,那就是夷,那就是不能进入到文明秩序的中心的地理方位。所以金观涛说,它实际上是一套儒家文化作为道德秩序往外衍生的一种同心圆的架构。
那么国家这个概念是什么?国家这个概念其实在我们古籍也有,比如说“在天子曰天下,在诸侯曰国,在卿大夫曰家”。“国”实际上就是诸侯所封之地,大夫所封之地为家。为什么这两个概念最后能够同用?为什么变成一个合成词,因为到了战国七雄,天子衰微,国与家在地理空间上比较接近了。而且中国还有一套儒家文化赋予它一个合成词的依据,就是家国同构。所谓国,是无数个家族,或者若干个家族合在一起的一个整体,家国同构的一套秩序。
那么他们的差异,顾炎武到了专制时代的末期就讲出来了,就是亡国与亡天下是不一样的,亡国只是亡一姓、一朝,亡天下是整个道德秩序的崩溃。所以在1840年以前,1860年以前,我们有亡国,但不会有亡天下,因为那样一套儒家秩序它是不会变化的,而且它有一套深刻的价值感和价值认同。但是到了1860年以后,就我刚才讲的,总理衙门允许各地政府在处理外国事务的时候,准用万国公约。这个时候我们隐隐约约发现天下这个概念已经开始动摇了,尤其是根据金观涛的数据统计,1860年以后,“夷”这个概念,就是华夷之辨的夷这个概念,在官方用得越来越少。就是大家会觉得,其实所谓的天下,在道德秩序上是很弱的。它面对社会达尔文主义这种近代西方浪潮,被冲击得七零八落。不管是一般的老百姓,还是士大夫、知识精英,还是满汉政治精英,都已经感觉到了,实际上面对坚船利炮,我们只是万国之中的一国。不再具有一种道德优越感,以文明秩序去无远弗届地辐射万邦的这种能力和正当性。
但是到了20世纪初,万国这个概念又用得非常少,为什么?因为万国和天下观,和华夷,和华夏中心主义天观有一个共同点,它是强调静态的,就是每一个国与国之间是静态的,静态的同时矗立在这个地球之上。但是到了20世纪以后我们发现,其实国与国之间的关系不是静态的,例如欧洲大陆在三十年战争之后达到的相对静态的均势体系,它恰好是以动态的弱肉强食作为一种代价,世界潮流是浩浩汤汤的,是竞争、适者生存的丛林规则。所以“世界”这个概念才会出来,在这样的一种概念之下,中国的有识之士才会觉得,我们必须要构建一个发达的,以固定疆域作为界限的,在武力上、在军事上、在政治上强大的民族国家,去抵御这样一种国际法上的弱肉强食,去抵御这种列强环视下的恶劣的生存环境。
所以我们可以看到,在中国宪法学上建构国家这个概念,首先需要在学理上面对的就是它的内涵不停地在流变。这是我们把它建构成一个法学上的概念的时候,首先遇到的一个障碍,因为宪法讲的,我们自古以来就是一个国家,但是实际上如果我们引入时间的维度,会发现我们这种共同体它的内涵是流变的,那么我们今天到底应该以哪个阶段,哪个文明时期的共同体的概念作为我们宪法上的国家的概念呢?所以这些年来我们会发现很多公共思潮差异的背后是国家观或国家本质的差异,例如,儒家宪政主义的兴起,它理解的国家就更具有家国同构与天下秩序的文化意涵;又如新世界主义思潮,有的可能会讲更多的中国大国责任,尤其是我们现在的外交战略,大家可以看到,也是有所调整的,以前讲韬光养晦更多,现在更多强调的是有所作为,更多强调的是命运共同体的建构。所以今天的这个中国,对于中国的国家哲学和国家形象,是有很多思想观念在竞争的。
比如说我们还有一种讲什么,那就是我们官方最主流的话语,中国梦,中国梦其实与原教旨意义上的马克思主义国家理论有一些差别,当然这只是我个人学理的理解,因为原教旨意义上的马克思主义国家理论讲的是什么?世界大同,国家都会消亡的,全世界无产阶级团结起来,失掉的只是锁链,你得到的是全世界。但我们今天讲的中国梦,实际上是把自己的事情办好,实现中华民族的伟大复兴,它是带有民族主义的。所以在今天中国关于国家形象的建构里面,至少有多重思想在竞争。比如说儒家主义,新世界主义的、民族主义的,至少有三重。但是这四重的竞争,我认为在学理上都有正当性,为什么?因为都符合宪法的国家,因为宪法讲的国家本身就是一个不确定法律概念,它充满着历史和文化的流变。所以这是我想,我们要借助中国宪法上的国家概念遇到的第一个障碍,或者说第一个学术上、智识上的一个挑战。就是它的文化语境和历史语境究竟如何确定,在今天我们究竟取什么样的国家,作为我们建构的一个最基本的主体。
第二个,要建构一个中国宪法上这样一个国家概念,它面对的就是我们如何确定国家的正义准则。也就是说,国家不是一个描述性的对象,耶利内克我觉得他讲得很好,国家当然是有两面性的,一个它是一个实存,但是耶利内克讲,我们研究国家的概念从来不是研究一个具体的经验的国家,不是研究中国是什么,德国是什么,法国是什么,不是去描述一个一个国家的具体形态,而是要把国家当做一个理念进行把握。这一点我觉得是欧洲哲学的一个传统,尤其是大哲学家黑格尔。大家如果去看《法哲学原理》,《法哲学原理》其实翻译成《法哲学原理》,我觉得是不太对的,其实按照黑格尔在这本书里面的讲法,其实就是关于国家的哲学与科学。他就是讲国家这种共同体它如何区别于家庭与社会,如何区别于以血缘为纽带的共同体和以需求为纽带的共同体。这个东西他认为是建立在法权的基础上,所以我们把它翻译成《法权哲学》或者《法哲学原理》。但其实并不准确,因为黑格尔讲得很清楚,国家是建立在法权意志基础上,但是他已经说了这个法权本身并不是目的,目的是为了研究人类新的共同体形态,作为绝对理念,在世界历史里的一种最高实现途径,就是国家。所以欧洲的哲学传统影响到具体的法哲学,影响到公法学。研究国家不是研究一个具体经验的国家,它是研究国家的理念,而研究国家的理念本质上就是要把国家当做一个理性的、自为的、自由的对象来对待。现代国家的理念不是个体意志的产物,它也不是神授的,现代国家的本质应该是理性的,理性的本质是自由的,这就是黑格尔在《法哲学原理》中真实想表达的。而自由就意味着我们可以对它进行一定的道德判断和价值判断。因为自由本身是一种价值的体现,所以从这个意义上来讲,实际上我们需要在中国建构第二个很重要的一个国家法学内容,就是我们首先要给它一定的国家理念,在哲学上进行澄清。
如何澄清这样一种东西?国家在法学的思维里到底是什么?比如说在政治学里,我们也可以把国家当作一种理念,我们可以看到现代政治学从马基雅维利、博丹、霍布斯等开始,他们也把国家当作一种理念,这种理念就是权力意志,这也是一种理念,也是一种观念上的东西,中国法家思想把国家也当做理念。那么政治学把国家当做理念和法学把国家当做理念,区别在哪?我觉得必须要有一个基本的法教义学的思维,就是说法学这种思维,如果按照亚里士多德在《形而上学》里对于所有学问的分类,它不是理论理性,而是实践理性,那么实践理性意味着什么?实践理性要解决的不是知识何为真的问题,要解决的是行动何为正当的问题。这就是实践理性,就是行动为什么是正当的。所以法学思维在本质上,一定是一种链接行为目的论的思维,也就是我干这个事情的目的到底是什么?我干这个事情的正当性到底是什么?它来自于现实,就像耶利内克讲的,法学里面的每一个概念都是抽象的概念,但不是虚构的概念。抽象的概念和虚构的概念是不同的,抽象的概念它是对事实的反映,而虚构的概念完全是一种臆想,没有事实作为根据。但是抽象的概念以纯粹具体经验的概念不同又在于,它为什么要抽象呢?它总是要实现特定的价值和目的。
比如说我们都知道这是个杯子,这个杯子在经验上它是存在的,在物理上是可感的,但是我为什么一定要在这个杯子上讲它有一个所有权?那是因为我们要通过这个杯子,通过所有权这个概念的建构去实现一定的目的。所以对于人来讲,完全没有目的的对象,不可能成为法律上的物,也不可能成为我们法学研究的对象。就是假如今天我们不在这个杯子上建立所有权,那这个杯子不可能成为法律研究的对象。所以法学思维是一种目的论的范畴,是一种目的思维。进而这种目的思维很明显,当我们把国家构建成一个法律上的概念的时候,我们就要问国家的目的到底是什么?国家的目的到底是什么?也就是说,我们要评判国家的每一个行为,包括国家机构的每一个具体的行为,它是不是符合这个目的,从而进入正义论的范畴。所以在今天的中国,如果我们要建构一个国家的概念,通过这个国家的概念,再去进一步延伸出国家机构的概念,通过国家机构的概念,我们再去评判某一个具体的国家机构,它行为的合宪性,我们必须要先回溯到一般的国家正义理论的建构。没有一般国家正义理论建构,我们很难解释某一个国家机构,它具体的行为是否正当,是否符合宪法解释,你比如说我们现在回到国家监察体制改革,我知道这是各位老师和同学非常关心的一个话题。那么国家监察委它将来跟同级人大的关系到底是什么?国家监察委到底跟检察机关是什么关系,它能否拥有《刑事诉讼法》意义上的侦查权?现在我们法学界有两种态度,一个认为国家监察委那三种权力,就是所谓的监督、调查和处置的权力,它们不是传统的《刑事诉讼法》设定的权力,尤其与侦查权有不同,所以不能按刑事诉讼法有关侦查权的构成要件去理解它,包括程序、制约,那要将来国家监察法另起一套。
另一种观点则认为,这些权力并非新创设的国家权力,调查权本质上已经分享或移植了侦察权的权能,所以其正当性只能建立在《刑事诉讼法》的框架之内。当我们具体的部门法学者在争论一个权力性质的时候,其实在宪法学或者法理学上需要回答什么呢?就是你争论总有标准吧,它到底是不是侦察权,这个标准到底在哪呢?这往往不是部门法自己能提供的,因为部门法教义学往往容易循环论证,它必须回溯到宪法,就是宪法上对于国家机构某一个权力,它配置的衡量标准到底是什么?所以再往前回溯,就是国家的正义理论它要提供的。所以黑勒讲,法教义学必须向哲学和社会理论开放,因为没有哲学的教义学是盲目的,也就迷失了价值目标;但没有社会理论的法教义学是空洞的,没有内容去填充的。那么,社会理论如何进入国家法学?很简单,它是我们研究国家任务的基本理论资源,而国家任务是抽象国家与具体国家机构的逻辑链条,国家机构为国家任务履行而存在,国家因国家任务而需要机构化。
2. 国家任务是国家与国家机构的逻辑链条
在国家和国家机构之间,我们还需要在逻辑链条上增加一个环节,就是国家任务。因为我们都知道,国家在法学上,如果把它建构成法学上的人,它无非就是这么几个要件,这个是德国法律传统非常成熟的。比如说第一个要件是主观方面,意志。谁来体现国家?谁来体现意志?国家既然是法律上的一个人,而人一定是有意志的,人的任何行为都是意向性的行为,那么国家的意志谁来体现?如何体现?这是一个。那么第二个就是它的客观方面,就是行为。如果你是一个法律上的人,一定有行为能力,意志意味着你有权利能力。但行为能力意味着你可以做出你的行为,那么国家的行为是由什么支配的,它是由特定的任务支配的。它跟私人意义上的自然人和法人不一样,私法上法无禁止得自由。但是从国家来讲,你受到宪法的控制,你的行为只能在宪法给你的国家任务里完成,所以国家机构这个概念,它在逻辑上,是以国家任务为前提的,如果没有国家任务这个构成要件,不需要有国家机构。任何一个具体的国家机构,都是对具体国家任务的承担和落实,我们会发现它都是国家机构的成立一定与国家任务在逻辑上成立为前提。但在我们中国既有的宪法学知识体系里,是没有关于国家任务的叙述的,没有。也没有国家的叙述,也没有国家任务的叙述,直接就是以文本为基础,告诉你国家机构是什么,它的职权组成程序,那么这个东西其实在知识论上,它是有逻辑上的不足的,不能自洽。那么国家和国家机构之间发生逻辑关系,必须以国家任务作为一个逻辑的环节和中间的链条。那么国家任务的宪法教义学建构如何进行呢?或者说这种国家法学如何建构呢?我认为这就必须要用社会理论,那么这就回到一开始讲的,为什么国家法学是三重知识结构,立体支撑的,就是哲学、法教义学和社会理论。但法教义学是一个根基,离开了法教义学去谈哲学,去谈社会理论,那是没有意义的,你也可以谈,但是不是法学。所以法教义学它是一个基础,但是需要哲学给它价值判断,需要社会理论给它填充具体内容。
为什么在国家任务这个部分我们讲社会理论非常重要?因为社会理论是研究社会何以可能以及如何构成的学问,国家来源于社会,国家任务总是不同构成条件下的社会提出需求的产物。不同的社会发展阶段,我们对于国家任务的需求是不同的。例如,在警察国时代,我们对于国家任务的想象非常简单,那个时候比例原则也很粗糙,国家任务就是非常简单的社会治安维护和赋税征收。到了自由法治国时代,到了社会法治国时代,到了今天的风险社会的时代,这样的任务就会由于社会自身的深刻变化而影响国家任务的变化。例如21世纪今天,在贝克尔和吉登斯讲的第二现代性条件下,国家任务显然是不能同日而语,和两百年前、三百年前完全不一样。你比如说现在我正在写的一篇论文就是讨论宪法上的预防任务。那么预防对应的概念是风险,我们传统的秩序行政对应的是危险,国家传统的任务是消除危险,今天的国家任务是预防风险。那么我们法学人如果搞不清楚危险跟风险在社会理论上有什么差异,你就没有办法建构一套具体的制度,因为你会拿消除危险制度去处理预防风险,这根本就不行的。所以国家法学在国家任务的这个建构部分,如果没有一套社会理论作为支撑,我觉得寸步难行。要说你做出的制度设计,没有办法有效地去真正地解决问题,包括在我们《食品安全法》立法的过程中,因为《食品安全法》是一个国家行为,你也要受到核心的控制。那很多条款在传统的秩序行政的模式下,看来可能它不违反比例原则,但是现在来看,我们就觉得有些制度在预防风险的这种模式下,它会违反比例原则,这值得检讨。比如说黑名单制度,比如说像这个我们《食品安全法》第六十三条规定,说这个食品的生产经营者,如果有证据表明食品可能危害人体身体健康的,应当立即停止生产,召回已经上市销售的食品。
那么这种条文它是建立在风险预防的基础上,但是我们可以看到,它符不符合比例原则呢?什么叫做可能的证据?如果最后它没有问题,对于生产者经营者来讲,它的这种负担由谁承担?它的损失由谁去弥补?所以我们可以看到,危险跟风险是不一样,如果用卢曼《风险社会学》里的分析框架来讲,危险是环境造成的,风险是系统自身造成的,更具体的说是主体的决策造成的(包括不决策也是一种决策)。我们传统处理的风险,都是外在环境给我带来的,比如说天灾、山洪爆发、地震泥石流,这是环境造成的。但是现代的社会风险意味着它是系统自己造成的,尤其是决策带来的风险,制度设计带来的风险。我们《重大行政决策程序暂行条例》草案征求了意见,这对于重大的决策,我们要求这么高,因为很多时候,你做决策,你做的决策不一定违法,但如果你没有经过一定的程序的风险点控制,你带来了重大损失,你就应该相应的责任。这个在以前我们是想象不到的,《国家赔偿法》不会认为这个需要赔,但是在风险社会的时代,在一个系统自身成为风险导火索的一个时代,如果你没有新的知识、社会理论去对制度设计进行启发的话,那么就会有很多问题,或者我们这样一套国家法的建构,就会有一些问题。
从国家到国家机构之间,我们还需要有国家任务作为法教义学的建构,但这一套建构,目前我们的中国宪法学做的是不太多的。当然这一点,我觉得基本权利的规范建构的启发,张翔老师早年分析那一套,非常精致的功能理论体系,我觉得是可以对国家任务的法教义学建构有启发。当然也有不一一对应的地方,因为我们传统都认为基本权利的这个功能,一定对应了国家的义务,但我认为国家义务和国家任务它还不太一样,因为国家义务一定是相对基本权利保障而言,或者实现。但有的时候一个国家任务,它可能恰好要限制基本权利,这个任务才能完成,你比如说预防义务,很多时候就要限制公民的基本权利,在德国法上它就会强调像科研自由,基本法第五条规定的科研自由在国家预防任务的要求下,要受到限制。所以这两套体系在逻辑上不一样,但我觉得可以借鉴,借鉴基本权利的功能理论体系,发展出一套国家任务的法教义学体系。这个可能是中国整个宪法学在逻辑链条上需要补上的一环,否则你很难过渡到国家机构的研究。我们只有把国家任务的法教义学建构完成,并用社会理论把它进行具体填充,第三步我们才能到国家机构部分,任何一个机构都是对特定任务的履行或者完成。