【论道】王旭：中国国家法学的死亡与再生

我今天讲的主题是《中国国家法学的死亡与再生》。之所以确定这样一个题目，或者说选定这样一个问题意识，与我这些年来一个比较长期的学术规划有关系。大概从去年开始，我确立了一个个人的学术规划，希望能够用8—10年的时间，写一个三卷本的、体系性的国家法学理论著作。第一卷想处理的主题是《国家的法哲学》，第二卷打算写作《国家的法教义学》，第三卷本的主题是《国家的社会理论》，这可能是我这些年来在法学内部跨学科研究背景下一个初步的或者说阶段性的学术愿景。为什么会以国家法学，并以这三重维度作为处理国家法学的方法架构，来做一个中期的学术规划？我想最重要的一个原因，是因为在学习和研究宪法学的这个过程中，我越来越感受到 国家在现代宪法学的构建中，其实是一个基础性和前提性的要素。 尽管我们常说，宪法是控制国家的，但我们往往忽略了，国家对于宪法是一个构成性的概念。一切现代宪法现象和行为，只有在现代国家这个概念成立的基础上，才能得以理解，包括基本权利。日本宪法学大儒美浓布达吉在《宪法学》开篇第一句话就说“宪法学就是国家法学，宪法学处理的基本对象就是国家与法的关系”。那么对这个判断，如果我们进一步推理和深究，我们可以发现一个在经验上明显能够得到验证的事实，就是 在整个法学知识体系里，大概只有宪法学是直接处理国家与法的关系。 我们可以看到还有很多其他的部门法也都会在局部和片段上涉及到国家意志、国家权力和国家活动，即便象民法这样以私人自治作为内核的法秩序，它也会在一些具体制度安排上涉及到国家与个人的关系，例如登记制度；但是只有宪法学直接把国家作为一个整体构造成一个法律上的人，来与个体发生根本性联系。以法国大革命和美国独立战争为典范性的现代性事件标志着与中世纪完全不同的宪法观的来临，但新的宪法观却同时是伴随着新的国家建构、讨论新的国家的合法性这样一些根本问题而来的。看看《联邦论》，其实处理的就是国家内部的结构，包括横向与纵向的理性化。 国家作为现代宪法的结构性和前提性要素，符合现代宪法的历史发生和基本知识图景。

但是另一方面，我在阅读中国宪法学的教材、著作，和观察中国宪法学的研究过程中，我们就会发现“国家”这样一个整体上的法学概念，基本上以另一种方式淡出了中国宪法学的语境。这是一个很有意思的现象， 按照普遍的理论规律，宪法学必须直接将国家作为它的构成性概念和基础原理来处理，但实际上中国宪法学并没有把国家作为一个法律的概念加以构造和研究，也没有揭示符合中国情境的国家理论 。如果以西方的经验为参照，我们看看魏玛时期的宪法学，围绕政治上新的国家形态的合法性论证和宪法学科学化、理知化进程，它的一个重要努力就是围绕国家本质认识的方法论争论。比如说 耶利内克在《一般国家学》里梳理各种理论观点，提出认识国家概念有两种基本进路，一种是社会-经验意义上的，一种是主观-精神意义上的；或者说一种是客观主义的，一种是主观主义的。 围绕这两种方法论，各种流派，各位魏玛时代的先贤都进行了非常深入的学理论辩。这种论辩的结果就是使得国家这个概念，它能够以一种多元知识脉络竞争的方式，进入到法学的术语和法学的体系中，最终从国家学过渡到现代的国家法学。但是在近代以来的中国宪法学里， 民国的作品更多是把国家作为一个政治学的研究对象来把握 ，以美国学者加纳《政治科学和政府 国家论》为代表的作品很早就翻译过来；建国后一段时间，国家作为政治学研究的对象这样一种传统观念仍然流行，另一方面受前苏联“国家与法”知识的影响也强化了这种认识。宪法学更多也是在国家与法的阶级本质、国家与法的关系及功能等外部视角、而非从规范的角度把国家建构为一个法律上的人来进行研究。因此，尽管上世纪50年代初期如中国人民大学、北京政法学院、北京大学就有了国家法教研室，但基本上是国家与法的意志本质的研究，这可以算最初的中国国家法学研究，但它带有很多政治学的方法色彩和研究结论。在五四宪法文本生效后，我们开始注重探讨规范文本意义上的国家法学，但有意思的是，这种研究直接省略了对国家概念的法学建构，更多是直接以“国家（的）机构”，而不是首先以“国家”作为宪法学的研究对象。例如许崇德老师在1982年出版的《国家元首》。当然，它使得我们的国家机构教义学日益发达，也逐渐褪去国家法学研究的政治（学）色彩，但后果也是整全的国家法理论被各个具体的国家机构教义学所肢解，国家作为整体不再成为一个宪法学的基础概念。 直到今天，我们可以去看看林林总总的教科书，以及我们发表的大量的学术论文，大部分都是以对国家机构的纯粹法教义学分析遮蔽了对国家的宪法学思考。 也就是说，在教学中，我们的学生其实并不知道在法律上国家到底是什么，他就必须直接理解什么是国家的机构。“国家”是“国家机构”的上位概念，如果我们不知道宪法学上的国家、而非政治学上的国家概念及原理，那么直接去论述国家的机构，岂不是很滑稽的吗？国家的法律概念及原理需要法教义学的发掘，但国家机构的法教义学研究却无法在逻辑上成为这个工作的前提和起点。

这样一种逻辑上的悖论，我觉得其实反映的是一种价值观上的悖论。也就是说其实现代国家赋予了宪法正当性，对于宪法具有一种构成性功能，但是我们把这个正当性的前提放逐了，我们的研究希望用一种形式主义的、高度实证化和教义化的知识结构去处理国家机构，以此遮蔽我们对国家在法学上本质的理解。我觉得 这样一种“没有国家的宪法学”，它会带来很多宪法学本身的危机。 时间关系，我简单地从“ 国家理论与基本权利的关系 ”这个角度汇报一下我的想法。

第一，国家是基本权利的构成性前提。 我们都知道，现代宪法学有一个重要的功能,那就是保障公民的基本权利。但是我们马上就会想，什么是基本权利？这个词的出现本身就是以国家及国家意识的存在作为前提的，是民族国家的产物。“基本权利”这个词最早在十九世纪中期（1849年）圣保罗教堂宪法里出现，这是法兰克福国民议会的产物，意图实现的正是国家统一，其背景是中世纪宗教世界观的消解，德意志邦国林立、战争四起导致国家统一进程并由此催生共同体保护个体权利的意识以及这种意识的日益实证化，这是一个民族国家统一的历史进程。相反，在西方古典时期、中世纪和启蒙运动时期是没有今天宪法上的基本权利这样的概念的，古典时期是目的论哲学支配下的自然秩序（法）观念，不具有权利的主观性和对抗性；中世纪以神性流溢为本质的自然权利观念开始出现，但依阿奎那的思想，那是一种身份和集体性的权利。启蒙运动最终催生了以洛克为代表的自然权利理论，但它恰好以一种反实证性、超国家性面貌出现，它所依赖的自然状态这种哲学拟制，恰好是需要走向政治社会（国家）的，在这个过程中自然权利才具有实证性和可操作性。作为现代宪法意义上的主观性基本权利的基础其实恰好是非权利、反个体的，它完全是国家意志通过实证法的体现与安排。

第二，国家理论决定基本权利解释学的不同操作结论。 所以说，如果没有一个完整的国家哲学，我们会发现我们很难理解“权利”这种现代事物。更进一步说，不同的国家哲学，也决定了基本权利的内涵经过解释是不一样的。比如说中国刚刚通过的《民法总则》里，有信息自决类型的权利，那么这种权利当它在逻辑上是设定为对抗国家的时候，就成为基本权利，所以在德国宪法上它与人性尊严和人格自由扩展有关，在美国宪法上则与第五修正案暗含的隐私权有关。这两个国家对个体主张自己信息的权利解释的结论是不同的，在美国，洛克的自然权利理论具有重大的影响力，个体被设定为是原子式的、个人主义的，国家哲学是一种“薄的国家本质理论”，国家不具有伦理意义上的共同体属性，仅仅是作为个体的工具而存在，因此更多强调隐私权、安宁权、绝对不被国家打扰的内涵；但是在德国，无论是基尔克所奠定的社会国传统，还是康德集大成的法治国理念，都是一种非纯粹个体主义的、强调共同体相对独立价值的国家哲学和国家图像，它理解的隐私就不仅仅是一种个人信息的遮蔽，或者不被泄露，而是如联邦宪法法院在1950年代所讲，必须在与他人、社会的关系之中来理解个体，个体的本质在于通过共同生活自由发展自己的人格。所以隐私并不是这种信息权利内涵的全部。

第三，国家理论具有保障基本权利的实践功能。 这个很有意思，我觉得就是说中国宪法学进入21世纪以来，包括张翔老师非常清楚，我们对基本权利的研究，在法教义学这样一种科学方法的滋养下，应该说取得了非常大的进步，这是标志着中国宪法学能够摆脱政治话语，日益提升专业性和科学性的重大知识进步。另一方面，我们会发现与基本权利研究的繁荣相对照的是实践中，我们对于基本权利保障的滞后。也就是说践踏基本权利，侵犯基本权利的事情还很多，那如果我们认为法学的功能还有实践的功能，而不仅仅是一种理论的功能，最终总要影响和带动实践，成为实践的理由，这就是德沃金在《身披法袍的正义》里讲的法律活动是一种“理论内置型实践”，我们自然就要问，基本权利的理论研究如何才能内置到基本权利保障的实践中，为什么理论影响不了实践？这个问题恐怕不仅仅出在基本权利研究本身，而是与我们国家法学研究的滞后有关，与我们国家建构过程中权力安排的结构性失衡与力量对比缺陷有关。比如我举个例子，受教育权的保障。我们都知道了中国宪法规定了受教育权，受教育权从基本权利教义学来讲，它始终面临着对国家义务进行合宪性审查的两个方面，一个是国家不能给付不足，第二个是国家不能给付过度。在中国，尤其我们需要注意给付不足这个问题，比如上个世纪90年代中期中国政府就承诺，对于国民基础教育的投入，要占到GDP的4%。但是这个目标直到今天还没有完全实现，更不要说在总量确保基础上的教育资源地区分配的不平衡。那么我们就要问，这是受教育权这个基础权利本身在教义化过程中，它能够解决的问题吗？或者说是由于它的教义化程度不足而带来的问题吗？显然这实际上是跟我们的人民代表大会制度有关系，跟我们的民主议决程序有关系。也就是改革开放以来，国家日益形成很强的财政汲取能力，但是在安排预算、安排财政的时候，这种有关民生的刚性支出得不到保障，这本质上是中国的民主制度出现了问题，我们的公共预算不能通过合理的程序流向刚性的民生保障领域以及民主预算监督和问责功能的不发达，相反在很多方面因为腐败，因为浪费，而形成大量不合理支出，包括“三公消费”等。所以 如果我们不对人民代表大会制度进行结构优化，不提升国家的民主质量，我们会发现很多基本权利的保障难以到位。那么这就是说，在实践中我们可以看到，宪法学当然是以基本权利保障作为根本使命，但这个保障恰好建立在一些非权利性的条件和前提之上。 这些条件里最重要的就是现代世俗国家的政治成熟和理性化，归根结底就是需要现代世俗国家秉持正义的理念而开展行动。

所以， 国家法学的基础性原理是建立国家的正义论，没有国家的正义论，我们就失去了建构法律上的国家的方向和目的，法教义学就会成为盲目的知识浪费，甚至成为现实政治权力的消极背书。 讲到这里，我想起德国一位研究康德的非常伟大的哲学家，叫做奥拓·赫费。我从本科时代开始就反复精读他的一本传世之作，叫做《政治的正义性：法和国家的批判哲学之基础》，这本书核心的问题意识就是回应十九世纪以来法实证主义对国家正义本质问题消解所带来的理论危机。我们都很清楚，无论是英国奥斯丁开创的分析实证主义传统到哈特集大成；还是德国19世纪盖贝尔-拉班德在罗马私法基础上建立的实证主义帝国公法学，到二十世纪凯尔森这样的伟大的法学家，法实证主义从19世纪到第二次世界大战结束，一直处在法律思想史的巅峰。在面对国家这个事物的时候，赫费认为它有几个不同的脉络，但都是悬置在法学里讨论国家的正义本质，仅仅以实在法规则作为研究对象，把国家直接消解为一种法秩序，将国家作为一个法律上的人建立在政治和伦理虚空的基础上，针对这样的学说，赫费提出了猛烈的批评，与他同时代的罗尔斯出版《正义论》批评元伦理学、复活规范伦理学有异曲同工之妙。 赫费认为法实证主义在国家理论上无非有三种形态，一种就是逻辑实证主义，那就是以凯尔森为代表的，虚拟一个先验的基础规范，从逻辑上递推出一个仅仅靠法律体系自身的动态授权规范就可以运转的法秩序，而国家的意志不过就是这种授权的主观形态，国家的行为也不过就是抽象的或具体的法律行为。第二种是无政府主义，例如以美国同样研究康德闻名的沃尔夫为代表，认为国家妨碍个体自治，最终可以还原为个体行为的扩展，从而本身不具有意义；第三种就是卢曼的系统论，正义问题被化约为复杂性问题，规范评价被替换为实证控制，国家和个人都不具有独立的主体性，有意义的只有系统和环境之间的耦合。 赫费认为这三种实证主义，虽然在具体的命题上不尽相同，但是他们都认为国家的问题与正义无关，或者我们没有办法在正义论的立场上来探讨国家的本质，我们只要把国家化身为各种可归责的国家机构（ organ），然后在逻辑上对它进行实证的观察和操作就可以了。我是很认可这种评价的。比如说我在系统阅读凯尔森的过程中，就发现他会明确讲为什么国家法学需要“机构”这个概念？因为他讲需要解决实证法意义上的归责的问题，而不是道德评价的问题，他在《法与国家的一般理论》中指出：“国家作‘法人’，是在人们思维中构建出的、作为链接和过渡的归责方式。法人是一种简化的归责模式，它最终仍会落实为在机构化（ organ）的联合体中生活的特定自然人的义务和权限”。凯尔森讲国家是一个观念的产物，国家做的事情在现实中到底谁去承担责任？我们必须拟制出机构这个概念，现代宪法学进一步认为“机构”在实证法上必须包含四个构成要件：功能、职位、权限和意志。所以我把这四个构成要件分析清楚了，在具体的案件或情境中就能确定哪个机构承担什么样的责任以及是否需要向公务员追责。但是实际上为什么要承担这样的责任？这样的责任在不同的时代它的具体内涵究竟有什么不同？实政主义认为，不需要我法学回答。比如说为什么要承担政府责任？它认为交给哲学去回答；具体承担什么样的责任交给社会理论去回答。法学只需要回答在一个具体的、产生涵摄法效果的程序中，谁承担什么责任就可以了。但是赫费认为，这样的学问，这样的教义学，它是很空洞的，因为它没有根基。如果用魏玛时期公法学另外一位名家黑勒的观点来说，黑勒对于凯尔森的批评，就更加的痛快、直白，他有一篇长文，叫做《国家学的危机》，已经翻译成中文了，中国法制出版社前几年出的。

那么黑勒的思路是，纯粹的、形式化的、空洞的法教义学，它必然在概念操作上是盲目的，在具体内容上是空洞的，就是你不知道这个概念到底是为了什么而在法律的世界里出现，你也不知道这个概念，比如责任这个概念它的内涵到底应该具体化到什么程度，才是具有恰当性的。在不同的时代，一个公权力主体，它具体承担的责任内容到底是什么。黑勒还有一个讲法更有意思，当然这个讲法我觉得有点极端了，他说所以以纯粹法学或者以法教义学为代表的学问，其实很容易成为极权的奴仆。就是因为我不负责生产价值，我不负责去建构价值，我不负责去观察社会你给我什么法材料，我仅仅在法定的程序里从不具有反思意义的前提里生产一个确定的法结果。以至于德国今天有一位很年轻的国家法者缪勒斯，他在评价德国基本法60年实践的时候，他也讲联邦宪法法院成为了一种尾随于权力的法院，基本权利教义学研究则失去了批评精神和反思的意识。

当然我们讲这些东西，只是想作为一个观察中国宪法学的窗口， 不承诺国家正义论研究的宪法学，注定会蜕变为单纯的国家机构教义学，它的确在结构上是不完整的，的确对于我们核心的现代宪法的关怀，也就是基本权利的保障，它在智识上是有缺陷的，在现实生活中面对强权和任性，没有一个以正义论为基础的国家法学，以社会理论为内核的国家任务学说，我们很难影响实践。 以至于可能会被现实的一些政治话语，或者现实所简单影响。

比如说很典型的一个例子，就是我们现在的国家监察体制改革。 国家监察体制改革，我觉得整个中国宪法学目前并没有拿出一套原理去分析这个现象，虽然一夜之间发表了大量的论文，但我觉得基本都是应急式反应，直觉和情感多于理论自觉，很少有真正的基于中国国家法学原理而分析的作品。 坦率地说，因为你没有一套自圆其说的原理，只是出现了这么一个事物，于是陷入一种应急式反应，直觉告诉我们应该怎么办？仅仅停留在就事论事的理论水平。 但是我们如果问一个元问题，中国的国家机构究竟应该如何设置，它的一般性、可普遍化的标准究竟是什么？这是一个实践理性批判的问题，中国宪法学目前还没有能力回答。 如果停留在就事论事的水平，今天来一个监察委，明天改一个国家主席，后天改一个什么东西，做一些具体的议论，没有一以贯之的国家建构的中国原理，那不叫学术，那叫时评，那叫策论。我们没有一套国家法学，没有一套基本原理的学说，没有一套国家建构的正当性标准，那么学者永远面对实践的时候，面对政治的时候，他只能亦步亦趋或者自说自话。

所以我们会发现现在关于国家监察委所有的讨论，其实你跟政治家心里想的是不一样的，因为站位不同。 这是两种立场，政治立场和法治立场之间的张力。政治家的立场一定是包含意志论的，有明确的政治意图和价值追求，是一种信念伦理在支配，它可以与法治的立场一致，但在逻辑上并不必然完全一致；你要用纯粹法治的逻辑去解读，你这是南辕北辙、缘木求鱼，完全误解了政治改革的用意。 但是法律人肯定本能地会想，一个政治改革，也需要法治的原则去驯服，但是这个原则反映到国家机构设置上，它的基本内容到底是什么呢？什么叫做是一个正当的、合宪的中国国家机构的建构标准呢？提不出来，没有。所以在这种情况下，我们可以看到，我们这样一种“没有国家的宪法学”，消解了正当性和正义论研究的宪法学，它在实践中也会遭遇危机。

1. 国家作为国家法学的概念起点

第二个问题我觉得就是说，如果我们要建构一套中国的国家法学，那当然第一个前提就是我们必须要直接以国家，而不是以国家机构作为研究对象，作为我们宪法学的一个基本概念。那么我们自然就要问，法学上的国家到底是什么？法学上的这个国家概念，究竟如何建构得与政治学、与哲学不一样？这个我特别欣赏耶利内克的讲法，耶利内克在《主观公权利体系》这本书里面，他就讲 不同的研究方法可以借鉴，但是不能由于研究方法的借鉴而取消了研究对象的差异， 我觉得这句话真的非常深刻。这就是如果要对政治宪法学做一个回应，我觉得政治宪法学可能存在这样的误置，当然我本人非常尊敬政治宪法学的努力，也很欣赏他们的一些洞见。研究方法的借鉴最终取代了研究对象，就是你把国家完全当做一个政治的东西去建构，这是不对的。 国家法学不同于国家学的根本就在于，我们要把国家当做一个法律的概念去建构，而不是当做一个政治现象和政治生活去建构， 所以我们自然就要问，这样一个东西如何建构？如果我们回溯德国的国家法学可以看到，它已经提供了非常多的这样一种学理上的资源，比如说我刚刚说的耶利内克讲的，两种不同的路径，包括耶利内克在《国家的本质》里他也总结了国家本质的“事实说” （国家即是一种事实上的强力，是实际存在的运用强制力的公共机构。） ；“状态说” （与“自然状态”相对应的一种组织化的客观状态。） ；“单一要素说” （例如说国家是一定人口的集合、国家是统治关系的集合等） ；作为法律关系的主体说；作为法律关系的客体说等等。

那么美国宪法学也是这样，如果我们去看看《联邦论》，三位作者实际上是在讲，宪法上的国家到底是什么？联邦与州之间，到底应该在国家的内部体系里是一种什么样的关系？但是，如果我们跳开这样一种比较法的资源，回到中国，我们会发现，国家这个词其实对中国来讲，并不具有当然的正当性，因为中国很特殊。