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公司型私募基金产品备案情况与特殊之处分析
作者：林日升
微信：rishenglin
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条的规定，非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、 资金募集和投资运作适用该办法。公司制私募基金与合伙型私募基金一同受《私募投资基金监督管理暂行办法》调整。
公司型私募基金可依据《私募投资基金合同指引2 号（公司章程必备条款指引）》制定公司章程。在法律性质上，公司型私募基金属于具有法人资格的私募基金，既可以为有限责任公司，也可以是股份有限公司，需遵守《中华人民共和国公司法》等法律法规及司法解释的对公司的规定。
1. 公司型私募基金可同时担任自己的私募基金管理人
根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十一条的规定，公司型基金自聘管理团队管理基金资产的，该公司型基金在作为基金履行备案手续同时，还需作为基金管理人履行登记手续。该规定为公司型私募基金同时担任私募基金管理人提供了合法依据。当然，此条并不否定由股东或其他机构担任公司型私募基金的基金管理人的合法性。
目前，受《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》及《互联网金融风险专项整治工作实施方案》两文的影响，全国大多数地区工商局要求带“投资”、“资产”及“金融”等字样的公司或合伙企业名称在注册前获得地方金融办的批文。而私募基金与私募基金管理人的名称中通常需具有上述字样（私募基金其实未必），一司两用显然比新设两家类似字样的公司来得简单。
2.特殊主体可以通过该制度参与私募基金具体事务
根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条的规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。这一规定的本意是免使国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等具有一定公共性的主体承担无限责任，但同时也使得上述主体无法成为私募基金的GP，进而使之丧失了执行合伙企业事务的权利。
在公司制私募基金中，私募基金投资者与管理人均可成为公司股东，不区分GP和LP，区别仅在于持股比例的大小。而国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体亦不再收到《中华人民共和国合伙企业法》第三条的限制，可以直接以股东身份参与公司重要决策乃至委派董事高管参与公司具体经营。
3.回避LP不得参与执行合伙事务的限制
为了保护投资款安全，许多私募基金投资人要求在私募基金投资决策委员会中具有一席之地。而《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。投资决策是私募基金运营过程中的重要一环，LP委派投资决策委员会委员的行为很可能被视为执行合伙事务，进而违法。
如前所述，公司型私募基金的投资人均可成为公司股东，可以不受《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条的限制，参与执行私募基金具体事务。
4.需要提取法定公积金
公司型私募基金虽然不受《中华人民共和国合伙企业法》的限制，但是需要遵守《中华人民共和国公司法》，根据该法第一百六十七条的规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
上述规定将影响公司型私募基金的利益分配机制，具体请见后文。
5.利润分配形式特殊
合伙型私募基金的法律本质仍为合伙企业，即便其是私募基金，也应当遵守《中华人民共和国合伙企业法》的规定。根据该法第三十三条的规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。另根据该法第六十九条，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙型私募基金收益分配受到以上两规定的限制，即便是有型合伙型私募基金亦不得约定由部分合伙人承担全部亏损。
虽然契约型基金扎根在私募基金管理公司之中，不具有独立法人资格，但契约型私募基金的收益分配并不能理解为私募基金管理公司的股利分配，因为基金投资人不是股东。其分配的法律基础是基金投资人与基金管理人根据意思自治原则订立的基金合同，而基金合同对私募基金管理公司而言只是日常经营活动中签署的交易文件，与其自身的组织形式不存在直接关系。
公司型私募基金与二者均不相同。首先，如前所述，公司型私募基金需遵守《中华人民共和国公司法》第一百六十七条的规定，在分配每年的税后利润时提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，方可不再提取。其次，根据《中华人民共和国公司》第三十五条的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。而在亏损承担方面，公司制私募基金的所有股东均只以其出资额为限承担有限责任。
6.投资者人数
如前所述，公司型私募基金需遵守《中华人民共和国公司法》的规定。根据《中华人民共和国公司法》第二十四条的规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。另根据该法第七十九条的规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。这点和合伙型基金的五十人上限存在明显不同。
此外，虽然股份公司在特定条件下可以成为人数超过200人的公众公司，但公司型私募基金需遵守“私募”的要求，股东人数不得超过200人。
7.税收角度
根据《中华人民共和国企业所得税法》的规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，所以公司型私募基金从接受其股权投资的公司获得的股息红利不需纳税。
公司型私募基金份额的体现形式是公司型私募基金的股权，因此，在税法角度，基金份额转让所得属于股权转让所得，经过咨询，多数税务机关认为其不属于金融商品转让所得，不需缴纳增值税，这点与契约型私募基金存在明显不同。
从税收筹划角度，公司型私募基金份额转让可以采用先注销出让方股权（减资）后由受让方增资的方式节税。因为注销股权所得可以抵扣盈余公积和未分配利润，而股权转让所得却不能抵扣。
经检索，近期确有公司型私募基金在基金业协会备案，但是数量不多，在此列出2017年8月25日备案的情况供大家参考。
在2017年8月25日备案的141只私募基金产品中有4只公司型私募基金，分别为：
1.编号：SW7994 名称：广东省粤科大学生创新创业投资有限公司
2.编号：ST8809 名称：广东粤科南粤创业投资有限公司
3.编号：SW6165 名称： 北京金科汉世纪创业投资有限公司
4.编号：SW9801 名称：广东粤科创赛种子一号创业投资有限公司
经过分析，公司型私募基金与契约型和合伙型相比具有以下特点：其一，不区分GP和LP，所有股东均承担有限责任；其二，收益分配时需提前法定公积金；其三，股份公司型私募基金投资者人数可以突破五十人；最后，公司型私募基金获得的股息红利所得免税，份额转让不征增值税。
根据上述分析，公司型私募基金并不劣于合伙型基金与契约型基金，但经检索，在基金业协会备案的公司型私募基金数量远不及契约型和合伙型两类。究其原因，可能是业界对公司型私募基金的关注不多，以合伙型私募基金与契约型私募基金形式进行投资在一定程度上形成了交易习惯。在此情况下，眼光独到且有执行力或许能利用公司型私募基金的特点发现自己的蓝海，笔者甚为期待。
（本文观点仅供参考，有疏漏之处还望指正）
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