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江苏省南通市中级人民法院

行 政 判 决 书

（ 2017）苏06行终154号

上诉人（原审原告）汤爱平， 男， 1969年11月12日生，汉族，住如皋市。

委托代理人夏明玉，女， 1966年2月10日生，汉族，住址同上。

委托代理人陈翔荣，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）如皋市市场监督管理局 ，住所地如皋市。

法定代表人吴鹏，局长。

出庭负责人钱兵，副局长。

委托代理人缪拥军，如皋市市场监督管理局丁堰分局工作人员。

委托代理人徐红兵，江苏如一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南通市食品药品监督管理局 ，住所地南通市。

法定代表人戴辉，局长。

出庭负责人吴小平，副局长。

委托代理人朱青青，南通市食品药品监督管理局政策法规处副处长。

委托代理人张晓梅，北京大成（南通）律师事务所律师。

上诉人汤爱平因食品行政处罚一案，不服海安县人民法院（ 2016）苏0621行初141号行政判决，向本院提起上诉。 本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明， 汤爱平系如皋市丁堰镇浩浩农产品经营部个体业主，经营范围为生鲜食用农产品零售。 2014年12月12日，原南通市如皋工商行政管理局在汤爱平经营场所冷库内发现存有无骨冷冻牛肉50箱，计1250公斤。 产品标识为 “EXPORTEDBY:AOVEXPORTSPVT.LTD.UTTARPRADESH,ORIGN:INDIA,DESCRIPTION:FRPZENBONELESSBUFFALOMEAT,SLAUGHTERHOUSE:APEDA/133（中文翻译为：出口商：AOV出口贸易有限公司，原产地：印度，产品描述：无骨冷冻牛肉，屠宰场：印度农产品和加工食品出口发展局/133）-7及‘黄瓜条’”等。原南通市如皋工商行政管理局于当日对汤爱平立案调查。12月31日，如皋市人民政府办公室发文设立如皋市市场监督管理局（以下简称如皋市监局），将原南通市如皋工商行政管理局的职责划给如皋市监局。调查期间，如皋市监局对汤爱平调查询问，汤爱平陈述，其从某苏州老板处以38元/公斤的价格购进50箱印度牛肉。汤爱平不能提供该批牛肉的检验检疫证明。2015年3月3日，如皋市监局委托如皋市价格认证中心对案涉牛肉进行价格鉴证，3月15日，该中心作出价格鉴证结论书，认定案涉牛肉在鉴证基准日（2014年12月12日）的市场价格为43元/公斤，计算货值53750元。9月9日，如皋市监局向汤爱平送达行政处罚听证告知书，告知其享有陈述、申辩及听证的权利。10月13日，根据汤爱平的申请，如皋市监局举行了听证。2016年1月28日，如皋市监局作出作出皋市监罚字〔2016〕05001号行政处罚决定书（以下简称05001号处罚决定），认定汤爱平于2014年11月购进50箱标有“原产地印度”的未经检验的无骨冷冻牛肉（每箱25公斤），存放于经营场所用于销售（违法经营货值为53750元）的行为违反了2009年《中华人民共和国食品安全法》（以下简称2009食品安全法）第二十八第六项的规定，根据该法第八十五条的规定，决定没收未经检疫的牛肉50箱（计1250公斤），处经营额5倍罚款计268750元。汤爱平不服，于同年4月3日向南通市食品药品监督管理局（以下简称南通食药监局）申请行政复议，南通食药监局于4月5日收到复议申请，因汤爱平申请书中行政复议机关表述有误，要求汤爱平予以更正。4月15日，汤爱平重新提交行政复议申请，6月13日，南通食药监局作出南通食药监复决字〔2016〕1号行政复议决定，维持原行政行为。汤爱平不服，提起行政诉讼，要求撤销如皋市监局所作处罚决定及南通食药监局所作行政复议决定。

一审法院认为， 食品销售不仅仅指将货物放置于货架上对外出售的一个动态行为，还包括一系列环节，食品销售者购进违法食品并存放于仓库等场所的行为属于销售的中间环节。汤爱平作为食品销售者，明知市场上买卖牛肉须有检验检疫证明，仍购进无检验检疫证明的案涉牛肉放置于经营场所冷库内，其用于销售的目的非常明显，且汤爱平在如皋市监局也对其予以认可。如皋市监局认定汤爱平的行为属于食品销售并无不当。 2009食品安全法第二十八条第六项和2015年《中华人民共和国食品安全法》（以下简称2015食品安全法）第三十四条第八项均规定“未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品”属于禁止生产经营的食品，汤爱平销售未经检验检疫牛肉的行为违反上述规定，应予处罚。由于汤爱平未能提供合同或者发票等凭证，如皋市监局对同类牛肉的销售价格进行调查，相关人员反映同类牛肉的销售价格为42-44元/公斤。如皋市监局又委托如皋市价格认证中心对案涉牛肉进行了价格鉴证，如皋市价格认证中心出具的鉴证结论书具备法律效力，应予确认。而经认证，案涉牛肉市场价格为43元/公斤，并不明显高于市场价格，应当认定如皋市监局对案涉牛肉的货值确定为43元/公斤是适当的。汤爱平经营的牛肉货值金额为53750元，适用2015食品安全法对其处罚的罚款数额远高于适用2009食品安全法的数额，如皋市监局根据法不溯及既往的原则对汤爱平适用2009食品安全法进行最低幅度的处罚合理有据。如皋市监局立案后，履行了调查、处罚前的听证、处罚前的告知、作出行政处罚决定及送达处罚决定等行政程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，程序合法。行政复议原则上采取书面审查的方式，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见，南通食药监局未在复议程序中组织双方质证并不构成复议程序违法。

综上，一审法院认为如皋市监局所作行政处罚事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，南通食监局所作复议决定程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回汤爱平的诉讼请求。

汤爱平不服一审判决，向本院提起上诉称 ， 1.被诉处罚决定认定事实不清， 案涉牛肉是被上诉人如皋市监局在上诉人汤爱平仓库内发现的，牛肉处于贮存状态，上诉人汤爱平并无销售牛肉行为， 此外，案涉牛肉经检验符合国家标准，不属于影响公众身体健康和生命安全的食用农产品； 2. 被诉处罚决定适用法律错误， 2015食品安全法将“食品的贮存和运输”明确列为调整范围，而法律规定的经营则是指销售行为，根据新法优于旧法的原则，本案应适用2015食品安全法，而且案涉牛肉是生牛肉，属于食用农产品，应当按照国家关于食用农产品的规定进行调整； 3.被上诉人如皋市监局程序违法，本案自2014年12月12日案发至被上诉人如皋市监局于2016年3月29日向上诉人汤爱平送达处罚决定，历时超过1年4个月。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人如皋市监局辩称 ， 1. 上诉人汤爱平称牛肉处于贮存状态没有销售的理由不能成立，上诉人汤爱平系生鲜食用农产品销售个体户，案涉牛肉放在冷库用于销售的目的非常明显。 2015食品安全法列明食品的贮存运输并未排除食品生产经营者的贮存行为仍然属于销售行为的一部分 ； 2.案涉牛肉是否属于食用农产品不影响案涉处罚决定，处罚决定书系按照禁止生产经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类进行的处罚；3.上诉人汤爱平提出其缴纳的质量保证金3万元的说法与事实不符，实际情况是案件查处过程中上诉人汤爱平自愿缴纳了3万元暂收款；4.上诉人汤爱平称其在等待客户提供检验检疫证的说法，与行政程序中的陈述不一致，其对于购进案涉牛肉必须由检疫证是明知的，上诉人汤爱平行为属于明知故犯。综上，案涉处罚决定及一审判决事实清楚，证据充分，合法有据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人南通食药监局辩称 ， 上诉人汤爱平的行为在于销售牛肉，贮存牛肉并非一个独立的保存行为，而是销售环节中的一环，未经检验检疫的牛肉经事后检测是否有毒有害，不影响对上诉人汤爱平行为的定性， 被上诉人如皋市监局按照 2009年食品安全法的规定对上诉人汤爱平适用最低幅度的处罚，合理适当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明， 2015年3月7日，被上诉人如皋市监局经负责人批准，延长办案期限30日，同年4月6日，经该局案审会批准，同意继续延期。

本院认为， 根据一审法院所作判决及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是， 1.被诉处罚决定将上诉人汤爱平的行为定性为经营未经检验检疫的牛肉是否正确；2.被诉处罚决定适用2009食品安全法对上诉人汤爱平进行处罚是否正确；3.被上诉人如皋市监局处罚程序是否合法。

关于被诉处罚决定将上诉人汤爱平的行为定性为经营未经检验检疫的牛肉是否正确的问题。

第一，上诉人汤爱平的行为属于经营行为。 2009食品安全法第二条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内从事食品生产和加工（以下称食品生产），食品流通和餐饮服务（以下称食品经营），应当遵守本法。第二十八条第六项规定，禁止生产经营未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品。 法律规定的食品流通和餐饮服务统称为食品经营，食品流通是指食品生产环节结束后、消费环节开始前的采购、储存、运输、陈列、供应、销售等行为，即经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施了其中一个环节即构成经营行为。 本案中，上诉人汤爱平购进 50箱印度牛肉并放置于经营场所冷库内，至被查获时尚未出售牛肉，但根据其从事的行业、在行政程序中的陈述以及购进牛肉的数量明显可以判断购进牛肉目的是用于经营，故上诉人汤爱平的行为属于经营行为。

2015食品安全法第二条规定，在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；（五）食品的贮存和运输。上诉人汤爱平据此认为，法律规定的经营行为仅指销售行为，而不包括贮存行为，案涉牛肉处于贮存状态，不符合销售的特征。对此本院认为，认定食品安全法关于“销售”和“贮存”调整的范围，应当结合全部法律条文进行理解适用。2015食品安全法第三十三条规定，食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（一）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（六）贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度、湿度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同贮存、运输。第五十四条规定，食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。第六十六条规定，进入市场销售的食用农产品在包装、保鲜、贮存、运输中使用保鲜剂、防腐剂等食品添加剂和包装材料等食品相关产品，应当符合食品安全国家标准。根据食品安全法对贮存行为的相关规定可见，法律调整的贮存行为，主要是指食品贮存的容器、环境、场所等是否符合法定标准，适用该行为的前提是食品是合格且安全的，而上诉人汤爱平将案涉牛肉放置于冷库的行为，则是食品销售的一个环节，食品安全法规定的“贮存”和“食品经营”侵犯的是不同的法益，即使适用2015食品安全法，上诉人汤爱平的行为也是食品经营的违法行为而非食品贮存的违法行为。否则 如果按上诉人汤爱平的理解，只要经营者的产品全部或部分未售出，即构成贮存而非销售行为，显然与食品安全法建立最严格的全过程监管制度，突出预防为主、风险防范的立法目的相悖。

第二，案涉牛肉经检验检疫是否合格不影响对上诉人汤爱平行为的定性。 《动物检疫管理办法》第三条第二款规定，从事动物饲养、经营，动物产品生产、经营，以及从事与动物、动物产品检疫有关活动的单位和个人必须遵守本办法。第七条第二款规定，对检疫合格的动物、动物产品出具检疫合格证明，加盖验讫印章或加封规定的检疫标志。《进出口肉类产品检验检疫监督管理办法》第七条规定，进口肉类产品应当符合中国法律、行政法规规定、食品安全国家标准的要求，以及中国与输出国家或者地区签订的相关协议、议定书、备忘录等规定的检验检疫要求以及贸易合同注明的检疫要求。 进口尚无食品安全国家标准的肉类产品，收货人应当向检验检疫机构提交国务院卫生行政部门出具的许可证明文件。根据法律规定，依法取得检疫合格证明是经营者销售肉类的前提条件，是对经营行为的事前监督，即使被查处的肉类事后经检验合格，也不影响行为的定性。 本案中，虽然经上海普尼测试技术有限公司对案涉牛肉的四个项目进行检测后均符合标准，但案涉牛肉被查处时未经动物卫生监督机关检验检疫，上诉人汤爱平未取得《动物检疫合格证明》，另外， ××流行国家/地区输入的动物及其产品一览表（2015年2月16日更新）》可见，××区，我国禁止从印度进口偶蹄动物及其产品，案涉牛肉属于国家明确禁止输入的产品，上诉人汤爱平根本不可能取得《入境货物检验检疫证明》及《动物检疫合格证明》。综上，上诉人汤爱平的行为属于经营未经检验检疫的肉类的行为。

关于被诉处罚决定适用 2009食品安全法对上诉人汤爱平进行处罚是否正确的问题。

第一，案涉牛肉属于食品安全法调整的范围。 2009食品安全法第九十九条规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第一款规定，本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。农产品质量安全法规定的农产品一般仅指来源于农业的初级产品，包括在农业活动中直接获得的未经加工的以及经过分拣、清洗、切割、冷冻、包装等简单处理的植物、动物、微生物及其产品。工业生产活动中以农产品为原料加工、制作的产品不属于农产品。如直接以农、林、牧、渔业产品为原料进行谷物去壳、碾磨及精加工生产活动，对各种畜、禽进行宰杀，以及鲜肉冷冻等保鲜活动，将海水、淡水养殖或捕捞的鱼类、虾类、甲壳类、贝类、藻类等水生动物或植物进行的冷冻加工活动等，均属于制造业（农副产品加工业）而非农业活动，故不应认定为《中华人民共和国农产品质量安全法》所称的初级加工农产品。《农业部关于农产品质量安全监管有关部门职责分工意见的函》（农质函[2011]1号）明确，《农产品质量安全法》的规定与《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发[2004]23号)所确立的“分段监管为主、品种监管为辅”和“农业行政主管部门负责初级农产品生产环节的监管、工商行政主管部门负责流通环节的监管”的食品安全监管体制是一致的，农业和工商两部门在农产品质量安全监管方面各自的职责分工是清楚的。 综合上述法律及农业部文件可见，案涉牛肉不属于农产品质量安全法所称的初级加工农产品，而属于食品安全法所规定的食品的范畴，并且已进入流通环节，被上诉人如皋市监局依据食品安全法对案涉牛肉进行查处符合法律规定。

第二，被诉处罚决定适用 2009食品安全法符合程序从新、实体从旧兼从轻原则。所谓程序从新、实体从旧兼从轻原则，是指行政相对人的行为发生在新法施行前，行政机关处理期间新法施行的，行政机关一般应当按照新法的程序要求作出行政行为，对实体问题一般应当以旧法为判断依据，但新法对相对人更有利的除外。2009食品安全法第八十五条规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（六）经营未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品。2015食品安全法第一百二十三条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品。本案中，被上诉人如皋市监局查处案涉牛肉时施行的是2009食品安全法，而做出行政处罚决定时施行的是2015食品安全法，被上诉人如皋市监局原则上应当选择新旧法中处罚较轻的予以适用，2009食品安全法处罚的幅度为货值金额五倍以上十倍以下罚款，而2015食品安全法处罚的幅度为货值金额十五倍以上三十倍以下罚款，处罚力度明显高于2009食品安全法，被上诉人如皋市监局适用处罚较轻的2009食品安全法对上诉人汤爱平的行为进行处罚，符合从旧兼从轻原则。

关于被上诉人如皋市监局处罚程序是否合法的问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。本案中，针对上诉人汤爱平的行为，被上诉人如皋市监局于 2014年12月12日立案，2015年3月7日，经负责人批准，延长办案期限30日，同年4月6日，经案审会批准，同意继续延期，被上诉人如皋市监局延长办案期限均履行了法定审批手续，程序合法。

食品安全是重大的民生问题，事关老百姓 “舌尖上的安全”。虽然上诉人汤爱平认为被诉处罚过重，其家庭经济状况难以负担，但是， 上诉人汤爱平作为长期从事牛肉销售的个体工商户，从他人处购买牛肉时，未索要相关检验检疫合格证明而导致违反法律规定，未尽合理的注意义务，理应承担相应的责任。 ××区，如果流入市场可能造成严重后果，被上诉人如皋市监局依法对案涉牛肉进行查处后，在自由裁量的范围内，根据实际情况给予上诉人汤爱平最低幅度的处罚，符合行政处罚法确立的处罚与教育相结合原则。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人汤爱平的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 50元，由上诉人汤爱平负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭德萍

审　判　员　　鲍　蕊

代理审判员　　张祺炜

二〇一七年五月十一日

书　记　员　　凌　媛

来源：中国裁判文书网

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