“所谓证据法中的证据,就是指证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。无论这'根据'是真是假或半真半假,它都是证据;无论这‘根据'是否被法庭采信,它都是证据。至于这'根据'的具体表现形式或存在形式,那就是有关法律中列举的物证、书证、证人证言、当事人陈述、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据等。”——何家弘教授、刘品新教授《证据法学》
真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。
形式上的真实,相当于客观性,是指证据的载体或证据本身必须真实,非伪造、变造,没有被篡改、删除、添加,而不论其是否反映了案件的真实情况。
内容上的真实,是指证据记载的内容即包含的信息必须真实,能够客观地反映案件的真实情况,是非虚假的,故也可称为实质上的真实。
对证据真实性的要求,仅包括形式上的真实远远不够,还要包括证据内容上的真实。需要注意的是,有些证据审查规则较为强调证据载体的真实性,而有些证据审查规则注重对证据内容真实性的检验。根据《民事诉讼证据规定》第87条第(4)项的规定,法庭要对单一证据的“内容是否真实”进行审核认定,即判断证据内容的真实性。
总之,证据的真实性是由证据载体的真实性(形式真实性)和证据内容或信息的真实性(实质真实性)组合而成的。
审判实践中,不少法官对证据真实性的认识还是停留在形式上的真实性,或者对证据的内容是否真实也是从证据有无伪造、变造、篡改等本身真伪进行判断。
我认为法律人一定要有这样的意识:真实性不是非真即假的关系,有的证据可能出现一种悬疑或真伪不明的状态,即不能确定它是真的还是假的。此时,我们可以说这份证据真实性存疑或无法确认,但不能认定它为不真实的证据。民事诉讼证据与刑事诉讼证据规则是有较大的区别的,在刑事案件中,假如对证据的真实性存在合理的怀疑,法庭应当将其推定为不真实的证据,这是对“有疑义时作有利于被告人解释”理念的体现。
证据作为一种客观存在的信息载体资料,本身不存在合法性问题。例如淫秽光盘,尽管画面非法,但仍具有证据资格,不属于非法证据。
我们说的
证据的合法性是指作为证据方法的合法性。
通常认为,合法性包括了四方面的内容:
证据主体合法,是指形成证据的主体及收集证据的主体必须符合法律的要求。例如,不能正确表达意思的人,不能作为证人;作出鉴定意见的鉴定机构,须有相关的鉴定资质;法院调查收集证据,应当由二人以上共同进行,不得由一名法官或书记员独立调查等等。
当事人及其诉讼代理人收集的证据能否作为定案证据,还要看证据取得方式是否符合法律的规定。进一步说,要看证据的取得方式有无违反法律禁止性规定、有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗。例如,以收买、胁迫证人取得的证言,以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证,以窃听器窃听取得的电话录音等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,就违反了法律的禁止性规定,将导致证据不合法。有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗中的“严重”是一个不确定概念,只能在具体案件中基于利益的比较,进行价值补充。
证据必须经过法律规定的诉讼程序,没有经过这一程序,则该证据仍然不能作为定案证据。
证据程序合法,不仅要求质证程序合法,更要求形成证据的程序及取得证据的程序合法。实际上,我们平时强调的非法证据排除,更大层面上就是着眼于证据取得方式不合法。
证据形式,是指法律对证据的种类所作的规定和形式要件上的要求。证据形式的合法性,也就是指证据在种类和形式要件上需符合法律的规定。
与取证手段的违法性相比,那些在表现形式方面存在违法之处的证据不一定都属于“非法证据”,可能更多地属于一种“瑕疵证据”。对于这种瑕疵证据,民事诉讼证据规则更多地适用可补正的排除规则。不可补正的如未经法庭准许的书面证言。明明是人证,是以人的感知、记忆表达待证事实,却以书面证言的方式而非出庭作证的方式加以证明,属于证据的表现形式不合法。
原《民事诉讼证据规定》第69条以证据形式瑕疵对待,允许结合其他证据补强;新《民事诉讼证据规定》断然否定其证据能力,这是一个重大转折。
证据的关联性又称相关性。美国证据学家华尔兹教授曾这么形容:“......相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。”
目前比较有力的一种学说观点是:证据关联性的认定既包含对证据能力的确定,也包含对证据证明力的判断;涉及证据能力的证据关联性称为形式关联,涉及证明力的证据关联性称为实质关联。
最高人民法院甘文法官在《行政诉讼证据司法解释之评论》中的见解是:传统的证据法理论混淆了证据的关联性与证明力之间的关系。有关联的证据,未必能够证明待证事实。也就是说,有关联的证据,未必与待证事实之间有证明关系。基于这样的思路,关联性应当纯粹系证据能力的内容,更多的是指证据对于案件事实形式意义上的关联。
但又不可否认,关联性与证明力是紧密联系的一对范畴。关联性的有无,主要取决于证明力的有无;证明力的有无及大小,有时又离不开关联性的认定。二者既不全同,也非属种、种属,更非全异,而是“你中有我,我中有你”的交叉关系。
其实可以从证据与待证事实之间的实质性和证据的证明性两方面来对关联性进行检验。
证据的实质性判断首先需要明确待证事实的范围。待证事实主要可以归结为争议的事实、辅助事实和背景事实三类。