在其主要的法律理论著作《在事实与规范之间》的第五和第六章，哈贝马斯涉足相对来说更为专业法学家所擅长的课题，探讨了法律方法的问题。他的目的是为法的商谈论作进一步的辩护，也就是说，他要在更为专业的法律理论[1]领域，试验他的商谈论，从而证明商谈论在重要的法学领域中具有全面的适用性。[2]在这个司法领域，法律当中的事实性与有效性之间的内在紧张，表现为“法的确定性原则和对法的合法运用（也就是做出正确的或正当的判决）之主张这两者之间的张力”。（p.244）因此，
司法的合理性问题就在于：一种偶然地产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外部论证，从而同时保证法律的确定性（Rechtssicherheit）和法律的正确性（Richtigkeit）呢？（p.246）
换言之，法律的确定性原则要求，司法判决必须是“自洽的”，也就是说，它是受到既定的法律约束的，而不是被诸如法官的性格、体质、意识形态等等法律之外的因素所左右的。这是规则之治或者法治理想的要求。如果判决不可能是一种依法裁判的活动，那么法治就会沦为幻觉与欺骗。另一方面，即便确定性是可以获得的，但实证法是立法者在具体的历史与环境条件之中制定的，不可避免带有偶然性，那又如何保证根据实证法做出的判决能够满足合理的可接受性这个条件，以使判决“值得”服从呢？确定性与个案正义之间的冲突是一个古老的问题，法谚有云：“最严格的权利（法律）是最大的错误或不公正。”康德便认为这种“祸害”无法用法律形式消除，只好交给“良心的法庭”。[3]哈贝马斯似乎呼应了康德的这个洞见，他说：“因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”（p.245）
“不可调和”意味着什么？“达成妥协”又是什么意思？是说在必要的时候牺牲法律的确定性，而在通常情况下使个案的正义屈从于法律的确定性或者并不发生这样的冲突吗？我想，这也许就是康德的“良心法庭”所要求的实践判断力，或者也许就是拉德布鲁赫公式所包含的用意。[4]但实际上，这并不是商谈法哲学在这个问题上的最终答案；更重要的是，哈贝马斯对法律确定性概念的理解本身就与传统观念存在着很大的差别，这一差别也是哈贝马斯能够解决司法合理性问题的关键所在。
当然，如果法官在做出裁判的过程中实质上根本不受法律的约束，如果判决完全属于自由裁量的范围，如果法律仅仅是法官实际上所说的东西，那么确定性就是一个幻象，一种意识形态，也就不发生确定性与判决的正确性之间存在的紧张关系，因为按照这种主张，根本就不存在法律的确定性。如果还存在什么“确定性”的话，那也许是一种社会学上的规律，比如根据法官的“利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度和人格结构”来进行经验研究，分析某位法官的判决实践，得出他或她的行为规律，从而得以预测将来的判决。这当然不能具有真正的确定性，原因既在于法官的人选会发生各种变动，更在于这种社会科学的规律本身非常可疑。实在论就是以这类外在因素来解释法官的判决过程的。这使法律确定性的理想变得毫无意义。既然司法过程是如此，那么执法过程似乎也可以这样看待，那样的话，法律体系就不得不放弃稳定行动预期的功能。没有确定性、不可预测的事物，怎么可能用来稳定人们的行为期待呢？但如此一来，这种极端的怀疑主义就无法解释法律系统事实上所履行着的这一功能。另一方面，一旦实在法对判决失去了约束力，那么判决就可以向任何一种“合法性”或正确性观念开放，为任何一种理由或目的服务，不论它是功利主义、福利经济学或者是种种其他的价值。
Jürgen Habermas
与之相对，法律实证主义驳斥了这种规则怀疑论，承认了法律规则的语义约束力量。[5]法律规则是由语词表述的，而语词具有一个意义的核心领域。这一核心领域足够确定。它发挥着法律的约束作用。在正常情况下，判决就是一个将案件事实纳入规则所设定的构成要件的涵摄过程。但实证论同样也拒绝了形式主义。[6]不过它并不是从方法论上作根本的拒绝，而是根据规则的“开放结构”理论，[7]在常规案件之外引入“疑难案件”。所谓疑难案件是指应当适用的规则并不确定的情形。在这类案件当中，法官的判决无疑具有“选择性”，因为法官必须在规则系统没有明确给定一个必须在这类情形下予以适用的具体规则的情况下，做出一个决断。在此，规则并没有提供必要的指引，也谈不上法律的约束力；这种选择性的决断过程就是自由裁量权的运用。[8]实证论以“核心”与“边缘”对举，这就意味着多数/少数、常规/例外、主要/次要的关系，于是就降低了“边缘”情况提出的问题的分量，因而“无可奈何的选择”相对于正常的司法裁判来说，并不足以构成威胁，它仅仅是一个可以容忍的小小不便。通过这样一种方式，实证论便以“边缘性”的不确定性作为代价，保住了法律的确定性。[9]确定性是保住了，但疑难案件中的判决如果只是法官根据自己的价值判断做出的，那它如何能够得到辩护呢？哈贝马斯认为，由于实证主义降低了这个问题的重要性——也就是说，在实证论看来，疑难案件只是“边缘”情况——它对司法的合理性问题，也就是确定性与正确性的紧张关系问题，作了一种不对称的处理：“对司法判决的实证主义理解过分重视了确定性保证而忽略了正确性保证。”（p.250）[10]当然，造成这一结果的原因在于，实证主义认为价值判断无法客观地加以论证，[11]而疑难案件当中又不存在明确的规则，所以确定性与正确性就同时丧失了。
实证论的司法理论可以被看作一种理论混合体：形式主义与怀疑主义在具有“开放结构”的规则体系中分别占据着一个位置。但即便作为这样一种折衷的体系，实证论也在原则上受到了挑战。首先，它对“核心”领域或者一般状况下的司法过程所作的描述并不确切。诠释学向我们证明，对规则的适用比简单的涵摄过程要复杂得多。一个案件事实的法律意义只有在参照一条既有的法律规则的时候才能得到确定，而一条抽象的法律规则的含义（它不决是各个语词意思的简单相加），也只有适用到某个具体案件当中的时候才能获得具体化。所以法律推理既不是绝对地从法律规则开始，也不是绝对地从案件事实开始；相反，只有在法官已经对法律规则与案件事实之间的关系具备了某种前理解的时候，才能启动规则与事实相互接近的过程。司法过程就是一个通过在规则与事实之间的往返运动来寻找法律规则的过程。也就是说，规则与事实都不是明摆着的事物，而是都需要解释并且互相解释的事物。就规则而言，我们可以说，规则天生就是有待解释的。相对于形式主义的模式，在诠释学这里，确定性被降低了，因为规则的适用不再是自明的，而是有赖于法官的前理解。不过，问题在于，法官的前理解是从他所生活其中的社会历史情境、文化传统、个人生活历程当中获得的。不论它是表现为没有系统化的生活智慧还是一套特有的原则，它总是“碰巧”来自某种生活、某种历史传统。但在一个多元的社会，依靠法官“碰巧”得来的前理解所做出的判决，是无法得到合法化的。就此而言，诠释学稍稍降低了法律的确定性，但也把法律的正确性推向了可疑的境地。
另一方面，实证论对疑难案件的观察也不准确。实证主义之所以在疑难案件问题上坚持“自由裁量”的立场，是因为它狭隘地把法律看作规则的体系。规则具体规定了构成要件。它的模式是：如果某些条件得到了满足，就发生某种相应的法律后果。一旦把法律仅仅看作是这样一些条件性纲领的集合体，那么在规则发生冲突或者规则体系未能明确地包含当前案件的场合，法官就只能从通过规则之外的因素来判断当前的案件。与此相对，德沃金认为，法律是一个双层的系统，除了具有条件性纲领的规则之外，还存在着法律原则；当然，首先它们是法律的原则。这些原则具有实质的内容，比如“任何人不应从其错误中得利”，因而道德视角被吸收在了法律之内；但它们并没有具体界定自身适用的条件。尽管如此，法律原则终究为法官设定了正确判决的义务。在疑难案件当中，法官也是受法律的约束的。法官并不能根据自己的价值判断任意地在不同的答案中选择一个。相反，他必须对自己的“选择”做出论证。由于原则本身并没有具体规定构成要件，在德沃金看来，这种论证就需要一种特殊的法律理论。它把法律视为一个整体；法官通过对这个整体做出解释，确定一条最适合当前案件的规则：“法官应该构思出一种法规，使它与法律中普遍存在的正义原则越接近越好。”[12]所谓“建构性诠释”，就是要求法官对作为整体的法律所作的解释，应当得出一个“最好”的结论。法律原则的存在，使疑难案件也要求有一个“惟一正解”。这里的问题在于，既然要求法官应当得出一个“最好的”结论，那就意味着有一条用来评价解释结果的标准。这就是“在法律中普遍存在的正义原则”。具体而言，对德沃金来说，它就是“每个公民都得到平等的关怀和尊重”这一抽象的平等权利。所以，尽管德沃金的理论本质上也是一种诠释学，但它确立了一个诠释的规范性参照点，从而避免了上文提到的诠释学在正确性问题上的可疑之处。
哈贝马斯在本章主要就是通过对德沃金法律理论的阐释与转化，来说明商谈论的法律理论在司法问题上的主张的。但是，德沃金的理论在“规则”的概念上首先还存在一个不足之处。德沃金把规则看作与原则不同的类型。它们详细规定了适用的条件，在具体案件当中，它们要么适用，要么无效。[13]与之相对，原则并不是以这样一种全有或者全无的方式来加以适用的。在某个具体案件当中，一条原则被另一条原则胜出，这并不意味着退居其次的那条原则在这里就是无效的。它仍然有效：“虽然碰巧适合一给定问题的那条特定原则当然享受优先性，但退居其次的原则并不因此而失去其有效性，而仅仅失去其情境相关性。”（p.257）因为有效的法律原则本身没有具体地界定适用条件，所以需要在各个案件当中加以解释。某个原则之所以在给定问题上“退居其次”，是因为解释的结果表明，该问题所处的情况并没有满足适用这条原则的条件。原则之间的权衡实质上是对其适用条件的阐明。这是一个语义－逻辑分析无法完成的任务。然而根据诠释学的观点，规则也同样需要解释。就此而言，德沃金的“规则”仍然受到实证论的局限。哈贝马斯引用克劳斯·贡特尔的观点认为，除了那些只能运用于非常典型、非常明确的标准情形的规则之外，“所有规范都是内在地不确定的”（p.267）。因为立法过程不可能预见所有的具体情境，它只是针对一些明显的典型情况确立了规则。一般性的规则只是从无数的事实因素当中汲取了某些典型的方面，而真实的案件事实都包含着各自特定的要素。所以规则天生是需要解释的。它们与原则的区别看来是程度上的区别。一旦我们把诠释学与德沃金的法律理论结合起来看，那么我们就会发现，一般案件并不是一个与疑难案件不同的种类。它只是在诠释问题上与疑难案件存在着程度上的差异。对疑难案件的分析原则上也适用于一般案件。这样看来，恰恰是作为实证论的“边缘情形”的疑难案件，阐明了司法过程的一般性质：司法过程就是一个通过解释作为整体的法律、进而得出最佳结论的过程。所以，在司法过程当中同时进行着“内部论证”与“外部论证”，也就是说，一方面，法官的判决是根据他所选定的规则做出的，但同时在另一方面，所适用的规则本身是经过论证的，因为它是通过对作为整体的法律体系进行融贯地解释而得出的、对当前案件来说是最佳的规则。德沃金所谓的“完整性”（integrity）一语双关：它既指法律作为一个包括了原则与规则的整体，同时又具有道德上正义或完善的含义，从而表达了这样一个共同体的政治理想：“在这个共同体中，联合起来的公民们相互承认为平等的和自由的人。”（p.265）这是因为原则将道德视角容纳到了法律之中。这一点恰与哈贝马斯想法相契合。[14]在这个意义上，哈贝马斯认为，德沃金的法律理论解释了“司法判决是如何可能同时满足法律确定性要求和合理可接受性要求的”（p.251）。
从实在论与实证论，到诠释学与德沃金，法律的确定性不只是在有无或者程度上发生了变化，而且概念也发生了转变。程度上的变化以概念的转变为前提。无论是实在论对法律确定性的否定，还是实证论对它的肯定，两者的思考都是从“规则”的意象入手的。由于规则采取“如果……那么……”这样一种规定了具体适用条件的条件性纲领模式，实证论或实在论所预设的法律确定性概念就意味着，人们可以预见，在某种具体的情形发生之时，法院将会做出某种相应的法律评价。哈贝马斯将这一“结果的确定性”概念称为“古典的法律确定性概念”（p.270），其标准在于“分析真理性”（p.260）。它把法律适用过程看作是分析或者形式推理的过程。与这样一种法律确定性的概念相应，法律的不确定性被认为来源于法律的结构本身（例如法律规则必然具有不确定性，因为就像任何一般性术语一样，法律规则总是存在着一个“开放结构”），或者来源于法律体系本身是一个充满矛盾冲突的集合体（从一个本质上互相矛盾的体系是无法得出一贯的结论的）。
但是，如果法律是一个包含了规则、原则等因素的复杂体系，那它就无法容纳由“分析的真理性”所确保的古典确定性概念。这样一幅法律的图像所要求的，不是分析的真理性，而是“融贯性”（p.260），一个融贯的法律体系只为特定案件规定一个惟一正确的答案。作为陈述之有效性的标准，与演绎逻辑的分析相比，融贯性是一个较弱的标准，因为它是由实质性的理由构建起来的。前提与结论之间不是形式上可以推断的蕴涵关系，而是由能够令人信服的理由联结起来的。另一方面，所谓的“融贯”也不仅仅是指没有矛盾。[15]因为通过原则引入的道德视角，使得对法律整体的解释总是服从规范性的要求。与法律诠释学相比，德沃金的法律理论的特点在于，它有一个批判性“袭取”的基点，也就是上文提及的“法律中普遍存在的正义原则”。
相应于这种由“融贯性”所保证的确定性概念，法律的不确定性来源于诠释过程本身具有的偶然性。一方面，由于法官必须在当前案件下对法律的整体做出最佳的解释，而法官只是肉眼凡胎，他有可能出错，有可能无法提供这种最佳解释，所以，诠释的过程伴随着这种能力上的不确定性，这使人们怀疑赫拉克勒斯[16]这个理想化是否合理。其次，实在法是历史地产生的事物，可能很难对它加以合理的重构。所以，合理的或者正义的因素必须已经沉淀在那个具体的法律秩序之中，唯有如此，建构性诠释才能取得成功，毕竟法律理论不是超越实在法的正义论，它仍旧恪守着司法与立法之间的分离。我们看到，“惟一正解”所保证的确定性，伴随着诠释过程的不确定性；而“惟一正解”的正确性，同时又包含着诠释的错误的可能性，另外还受制于既定的实在法秩序本身是否吸纳了合理性。
这些不确定性的来源，向德沃金的法律理论提出了若干重要问题。
首先，德沃金的法律理论对审判的法官提出了极高的要求。德沃金的法官在智力上需要能够与大力士赫拉克勒斯的体力相媲美：为了实现“完整性”的理想，他应当知道所有为论证所必须的原则和政策，还应当把现行法律各个分散要素连成一个融贯整体的论据网络尽收眼底。法官毕竟不是神，没有神力，他怎么能够完成如此理想性的工作呢？批评意见认为，德沃金的赫拉克勒斯式的法官是一个无法实现的理想。这个理想的作用只是掩盖不完美的现实，误导人们去接受事实上由利益状况、政治态度与意识形态偏见或者其他外在因素所决定的法律判决。
Ronald M.Dworkin
对此，德沃金将赫拉克勒斯这个理想解释为一种“范导性观念”。我们似乎可以比较哈贝马斯的“理想言谈情境”的观念来说明这里所谓的“范导性观念”。“理想言谈情境”尽管在现实的交往过程当中很难被完全实现，但是这些理想化的条件却是交往行为内在固有的预设。没有这些理想化，交谈就是不可能的。任何人，只要认真地参与一个论辩，都无法避免这些理想化当中的语用预设。它是理想，又是现实。与此类似，赫拉克勒斯这个理想作为一种“范导性”的观念，不能直接用来解决具体问题。它的意义在于为法官赋予某种义务。只要法律是一个整体，只要作为整体的法律是有待解释的，那么对作为整体的法律做出最佳解释就是法官固有的法律义务。也就是说，追求法律所给出的“惟一正解”乃是内在于法官身份的义务。[17]
但即便如此，假如这项义务根本是不可能实现的，那么“范导性观念”就会变成“误导性”、“欺骗性”观念。让我们以上文提到的“古典确定性概念”之下的两种不确定性来源来作个说明。如果把法律只看作规则体系，而规则本身又具有一个意义的“开放结构”，那些落在“开放结构”范围内的疑难案件就无法根据法律来加以裁判。另外在规则冲突的时候，法官也不得不自己从中选择一个规则，而这种选择并不是由法律所决定的。在这个意义上，法官之所以无法实现追求“惟一正解”的义务，不是由于经验上法官的能力有限，而是由于不存在规范个案的规则，或者法律对同一事项同时做了两种以上不同的规定。在此，即使真有赫拉克勒斯的神力，也不可能求得唯一的法律答案。但是，如果法律不仅包括规则，还包括原则等复杂的因素，那么在疑难案件当中法官就可以通过对原则的解释来澄清规则，选择对当前案件来说最佳的规则。这样，疑难案件也有确定的答案。但是原则之间的冲突又该如何解决呢？要是像批判法学的倡导者所认为的那样，“整个现行法律充满着矛盾的原则和政策”（p.266），那么法律事实上就总是对某些相同的案件同时给出矛盾的答案。任凭赫拉克勒斯如何解释，都将如此。德沃金关于原则适用方式的理论已经包含了对该问题的回答。另外，德沃金强调说，发生“冲突”的原则和相互“矛盾”的原则之间存在着决定性的区别。“矛盾”意味着对同一事态做出相反的规定，该事态同时满足两条相互矛盾的原则的适用条件。而“冲突”则是一个针对具体情境的恰当性问题。有可能乍看之下，有两条原则明显都是适用于某一案件的。但这只是表面上的“冲突”。通过对法律整体的解释可以得出结论认为，其中一条原则与该案件更有相关性。因此这条原则就“胜出”，而另外一条原则就“退居其次”。前文已经提到，事实上，规则也需要解释。对规则所包含的构成要件的意义，就像对原则是否适用与当下案件的问题一样，都需要具体地加以澄清；而这正是赫拉克勒斯法官工作的出发点。
如果法律原则之间的关系诚如德沃金所说，那么事实上每一个案件都会要求对法律原则做出新的排列。只有具体的事实情境才能确定原则之间的特定排列。这是一件繁重的工作，因为每一次都需要重头对所有的原则重新排列。但这样一种复杂性，可以通过引入当时占据主导地位的“范式性法律理解”来予以降低。在“范式性法律理解”当中，有效的规范（包括原则、政策与规则）针对典型的情境，已经被排列成一个具有传递关系的序列。它确立了法律专家与公民共享的背景理解。然而不能忘记的是，范式本身也不能免于反思。因为它容易僵化为意识形态。所以一种本身具有反思能力的范式，可能是一个更好的选项。[18]
赫拉克勒斯这个理想化作为“范导性观念”在概念上是必要的，它不是一个凭空无据的“乌托邦”；另外还有“范式性法律理解”这样的手段来降低法官解释工作的复杂性。但是，解释工作的错误可能性在经验上是无法被消除的。审级制度本身就是对错误可能性的认可。不过，这一点正彰显了追求“惟一正解”作为义务所具有的规范性。只有规范才能被违反，而事实上不可能被违反、不可能被偏离的事情，是没有必要被规定为规范的。
其次，德沃金的理论预设了一个前提：“理性的片断”必须已经沉淀在实在法律秩序当中。判决的正确性是从政治立法者所论证过的规范那里借来的，对于法律理论而言，这些有效性是被预设的。然而，法官们无法避免对事先给定的这些规范进行重构，因为他们若是要能够解决规范之间的冲突，就必须假定全部有效规范最终构成一个理想的融贯体系。为此，就必须存在一个诠释的基点，存在一个现存的“理性片断”。但是人们会产生怀疑，要是某些法律秩序没有包含这类“理性的片断”，它们采纳的原则本身就是非正义的，那又怎么办呢？这个前提为法律理论设定了界限。例如，德沃金的法律理论似乎很难在纳粹的法律秩序当中加以运用。当然，对德沃金来说，所有现代法律秩序“都诉诸法治的观念，并且，即使实践理性在制度史中痕迹稀疏，这些秩序也为批判诠释提供了一个可靠支点”（p.265）。德沃金从理论上证明，对每个人平等的尊重与关怀这样一种要求，
在它最浅表的层次上，它可能意味着，支持原初状态，将其作为策略的对正义的推理原则，在这本书所指定的社会中具有如此广泛的基础，以至于这个社会不可能在不根本改变它的思维模式的情况下，放弃这些原则来论证政治道德。在其最深刻的层次上，它可能意味着，这些原则生来就是一切人的共同道德范畴，印在人们的中枢神经结构之中，所以，一个人，除了根本放弃对道德问题的思考的能力，否则将不能拒绝这些原则。[19]
这一点与哈贝马斯通过商谈原则对基本权利体系所作的证明正相呼应。纳粹的法律的确为德沃金式法律理论设置了界限，但那是“公然的暴行”。非理性的暴力为一切理论思考都设定了界限。所谓“秀才遇到兵，有理说不清”，就是这个道理。需要强调的是，我们这里以具有道德意涵的“理性片断”来进行说明，但对法律体系的重构所借助的理由不应当仅仅被理解为道德，因为在商谈论看来，法律的有效性是从立法程序的合理性来评价的，而立法过程合理性的衡量标准除了道德的理由之外，还存在着伦理的、实用的理由，以及妥协的公平性，另外还包括是否具备信息、信息是否具有相关性和说服力、信息加工是否有成效等等因素。在德沃金的法律理论当中发挥作用的也不仅仅是原则，还包括政策。[20]
上述解释在一定程度上缓和了新的不确定性所带来的疑问。但是我们必须注意，对哈贝马斯来说，新确定性概念的引入，并没有完全抛弃“古典确定性概念”。相反，由于法律是一个复合体，除规则之外，还有原则等等更高层次的因素。所以确定性概念也不仅仅具有单一的层次。毕竟，能够十分确定地加以运用的规则还是存在的。但是现在，它成了一条必须同有关的其他原则进行权衡比较的原则。“融贯性”则在另一个较高的层次上保证一种相对较弱的确定性。就此而言，哈贝马斯对司法合理性问题的处理，与本文一开始提到的几种观点有类似之处。
德沃金的法律理论及其相关的新不确定性概念已经阐明。现在的任务是对它进行程序主义的转化。首先一个问题是要说明司法裁判过程乃是一个特殊的论证过程。
上文已经提到，司法过程本质上是一个同时进行“内部论证”与“外部论证”的过程。所谓“外部论证”指的是通过“融贯性”标准的检验来确定一条应当予以适用的规则。在德沃金那里，这个检验的过程可能会否决某些原来是有效的规则。但对哈贝马斯在本章的关注点来说，这不是普通司法过程的情形。就原则而言，“外部论证”的过程并不是导致某条原则的无效，而是导致原则之间不同的排列组合。所以它是一个对原则未予明确界定的适用条件加以阐明的过程。另外，如果规则不仅仅包括那些德沃金或者实证论意义上可以毫无疑义地予以适用的情况，而是天生需要解释，也就是说，规则自身规定的构成要件本身仍然有待具体化，那么“外部论证”的过程也就包含了对规则适用条件的阐明，也就涉及不同的规则在具体案件当中的排序。只有经过了这些对适用条件的澄清过程，才能选定一条在当前案件之下应予适用的规则。这样“外部论证”主要就是对适用条件的具体化。哈贝马斯用“规范”一语将原则、规则都包括在内。所以，“外部论证”就是对规范适用条件的解释，它实质上是规范的运用。立法（创立规范）与司法（适用规范）之间的区别被坚持下来。
创立一般规范的立法过程之所以与适用一般规范的司法过程具有决定性的差别，原因在于对一般规范的证立与对规范的适用条件是否已经得到满足这个问题的论证，各自具有不同的逻辑。故意杀人者是否应当被判处严厉的惩罚，比如死刑？更为抽象的问题则是：是否应当禁止故意杀人？这是在立法过程中提出的一类问题。它们的一般结构是：某种情形是否应当被赋予特定的法律后果？而在司法过程中提出的问题类型是这样的：法律规定的要件是否已经得到满足？再以有关故意杀人的法律为例，问题就是：本案当中的被告的行为是否满足故意杀人的要件？在此，有关故意杀人应当判处死刑的规范，其效力已经是确定了的。立法者在证立一般规范的时候，当然想到一些典型的情境。这些典型的情境也是规范运用的条件。但无论如何，立法者无法预知所有情况，而且一般规范的抽象表述方式也不可能把所有事实因素都描述殆尽。因此，规范在它们对情境的指涉方面，就仍然是不确定的，是需要在个别的案件中作“附加说明的”（p.267）。对规范有效性的论证与对有效规范适用条件的论证（哈贝马斯称之为对规范的情境恰当性的证明），这两者之间的区别是立法权与司法权互相区别的前提条件。因为，假如不存在需要对运用条件的“附加说明”这项任务，假如规范能够像机器一样自动地应用，那么或者我们可以用机器来代替法官，或者根本就不需要设立法官，每个人自己就可以成为法官，而只需负责强制的机构来执行这些个人的判决就可以了。然而，这种可能性只是幻想。
哈贝马斯分别以“论证性商谈”与“运用性商谈”来命名立法与司法当中的论证类型。但是，在德沃金的法律理论当中，赫拉克勒斯法官却是一个独白者。仿佛司法过程是在单个法官的脑海当中就完成了。这也给“融贯性”标准蒙上了可疑的阴影。作为陈述有效性的标准，尽管融贯性不同于分析的真理性，但它似乎还是有被简单地理解为语义标准的危险。这样，它与分析真理性就只存在程度上的差别。所以哈贝马斯在解释“融贯性”概念的时候就及时引入了语用学的理解：陈述之间的融贯是由实质性论据所确立的，“因而是具有如下语用性质的理由所确立的：这些理由能产生出论辩参与者之间的一种基于合理动机的同意” （p.260）。规范不是自然现实，它是一种社会构造，关于规范的陈述无法通过符合某种自然事实这样一条标准来加以检验。所以融贯性标准必须通过商谈论来重新理解。既然无法运用真理符合论来满足有关规范意义问题的命题，我们也就不能指望通过实质理由关联起来的融贯性标准，能够仅仅从逻辑－语义的层面确立起来。在哈贝马斯看来，必须将理由的语用属性补充进来。陈述的有效性的兑现，在于其有效性条件的满足。而有效性条件是否得到满足，只能通过论辩参与者们“无强制的同意”来保证。这样，“融贯性”的标准就转移到了论证的过程或者程序之中。所谓的“正确性”就意味着由好的理由所支持的、合理的可接受性。所以，“法律判决的正确性的衡量标准，说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度”（p.282）。我们可以说，“运用性商谈”就是一个在一个合理的程序当中，利用理由来证明某一原则或者规则的适用条件是否得到满足的过程。这也就是一个进行合理商谈的过程，只是它的目标不是论证规范的有效性，而是论证条件是否满足，规范对当下的案件是否具有情境相关性。
但是，“无强制的同意”需要诉诸理想的言谈情境这个理想化，而司法过程则需要在某个时机在事实上结束一场论辩。一方面是论辩参与者实际提出的单个论据，它们至少具有一定的说服力，另一方面“惟一正解”又是一个无条件的主张，并且原则上，可能的论据系列是没有尽头的。这两个方面之间形成一个需要填补的缺口。哈贝马斯将司法过程理解为一个“合作地寻求真理的论辩过程”（p.280），通过这样一个过程，需要予以填补的缺口得以闭合。所以，司法过程必须从两个方面来理解。首先，建制化的司法程序既要保证司法商谈能够获得一个不受非理性因素干扰的商谈空间，它自身又不能干预司法过程内在的论辩逻辑；同时它又使得商谈在事实上的结束成为可能。其次，司法过程当中提出的种种有效性主张必须遵循商谈的内在逻辑来进行，这一点当然只能由司法过程的参与者自身的论辩实践来加以保证。司法程序自身的合理性标准及其作为实在法建制既定的事实性，以及司法商谈参与者自身的论辩实践的质量——这两方面的因素包含着事实性与有效性的内在紧张，并且内在于司法过程之中。对规范恰当性的论证，在个别的案件当中只能暂时得到满足，“融贯性”不得不只能是由目前有效的融贯理由所构建起来的，所以是可错的。但商谈理论允许一种趋向极限的论辩实践的观念，确定性与正确性在具体的情境下得到满足，但又向以后的论辩开放。这一不断商谈的过程被理解为一个学习的累积进步的可能性。
“无强制的同意”意味着论辩参与者能够接受其他参与者提出的主张。这只有从第一人称复数这个主体间扩大了的视角出发，也就是只有从“我们”这个视角出发，才能加以判断。所以哈贝马斯说，作为交往行动的反思形式，“论辩实践在所谓社会本体论上的特征就在于参与者视角的完全的可逆转性，它使商谈性集体的高层次主体间性成为可能”（p.280）。“我”提出的主张必须能够成为“我们的”。但如果赫拉克勒斯只是一个独白的角色，那么他只能得出他自己的意见。“融贯性”就只是在他自己看来是融贯的一些陈述。然而，“完整性”既然表达的是共同体共同的政治理想，那么作为独白者的赫拉克勒斯与“完整性”之间就存在着某种紧张关系。只有假设法官由于其专业知识与个人德性上的特殊资格能够代表共同体来确保法律共同体的完整性，才能消除这两者之间的紧张。但哈贝马斯援引米歇尔曼的话认为，确切地说，法官与共同体的公民之间不是拥有完整性的代表与被它所代表之对象的关系，而是前者面对着共同体体现它的完整性与自洽性。因而，共同理想（或者公共性）不能被那个自称是“代表”的个人所占有。[21]这里也许出现了哈贝马斯式自由主义中的激进民主内涵与德沃金的差别。但是无论如何，既要求通过法律来维护和巩固公民之间的凝聚与团结，实现社会整合的功能，又要把该项任务交给一个独白的法官去完成，这两项要求之间的关系总是可以质疑的。哈贝马斯认为，恰恰是完整性这个角度应该使法官摆脱独白式进行理论构造的“孤独性质”（p.274）。事实上，摆脱独白而使司法过程成为一个合作的理论形成过程的进路，也考虑到法官个人在理论建构这一苛刻的任务上所肩负的沉重负担。
所以，必须转化赫拉克勒斯的独白特征。从独白走向商谈，与陈述的语义学上的有效性转向语用学上的有效性是内在地关联在一起的。
为完成这一转化，人们首先想到的就是，审理案件的法官本来就不是单个的。德沃金身处其中的美国法律制度，其联邦最高法院的法官们本来就是复数。因此，也许我们通过把赫拉克勒斯变成复数，就可以解决问题了。之所以把复数商谈者只扩展到法官是因为，一方面将苛刻的理论构建任务只让单个法官来承担的做法，既使法官不堪重负，又导致了较大的错误可能性，所以必须予以弥补；另一方面又必须顾及司法判决过程的专业性质。前者要求把更多的视角容纳进解释法律的事业，后者则根据专业分工的逻辑为这种扩展设置一个界限。如此一来，法官的解释就进入了一个专业共同体的解释程序之中，它受到该专业共同体所确认的程序原则和解释准则的约束。每一个法官的解释都可以通过共同体主体间的审查来加以评判。
不过，与德沃金的唯我论相比，专业共同体的进路也并不是更容易摆脱可疑的境地。它确实把单个的视角转变成了复数的视角，但仍然局限于与公民相对立的领域。共同的程序原则与解释准则为司法过程提供辩护与论证，但是这些共同标准自身的有效性还需要证明。它来自解释共同体的职业文化传统。但这种职业传统也许仅仅起到为专业阶层进行自我合法化的作用。归根结底，职业阶层的这种事实上具有的自我理解，无法证明那些为判决提供合理性的程序原则与解释准则是有效的。如果一方面认为，判决合理性的保证在于做出判决者的内部标准，另一方面又认为，合理的判决既满足判决的自洽性，又能够使当事人基于合理的理由而加以接受，这听起来就有些奇怪。德沃金的赫拉克勒斯所面对的质疑就在这里：他所要得出的是“他自己的意见”，但他却声称维护了所有公民的共同理想。所以，专业共同体的共同标准自身还需要加以证明。那么证明的办法在哪里呢？[22]在专业共同体内部的各种要素上打转将只会是循环论证。
哈贝马斯将争讼双方也包括进来，因为他们是司法过程中的商谈参与者，而且判决的合理可接受性问题预定了争讼上方的特殊重要性。论证性商谈涉及全部可能有关的人们的利益，但某个具体案件的问题在于那个规范对它来说是恰当的规范，诉讼当事人对于规范的诠释具有直接的利害关系，所以这些具体利益就走到前台。法官、争讼双方共同进入一个“合作地寻求真理的论辩过程”。我们的直觉可能产生这样的疑问：经验表明，诉讼两造的行为都以获取己方的胜诉为目的，并诉诸各种策略性的行为方式与手段；各种有关法庭辩护技巧的课程，各种有关争取陪审团或者法官好感的技术性说教，无不说明司法过程的工具理性特征。然而在商谈论的眼光之下，情况并不如此。商谈论维护了对抗制诉讼的一个前提：竞争有助于产生真理。从法官的视角来看，[23]不管诉讼过程参与者的动机是什么，他们都对有助于公平判断的商谈过程做出了贡献。具有决定意义的不是诉讼过程参与者事实上怀有的动机，而是各种理由的说服力。如果我们把现行的法律看作一个理想地融贯的规范体系，那么对法律问题的争议，关键就在于哪种解释是最佳的。作为一个商谈的过程，诉讼过程就是一个说理的过程，是对有关法律问题的商谈式澄清。诉讼牵涉到的事实问题也同样如此。它所保证的不是结果的确定性，而是“依赖于程序的法律确定性”（p.271）。确定性问题就变成了这样一个问题：有关各方可以确信，在产生司法判决的程序中，起到决定性作用的不是任意的意见，而是相关的有说服力的理由。当事人所拥有的，不是某种经过逻辑推演便可以单纯从确定无误的规则得出的“结果”，而是他或她根据整个融贯的法律体系“理应”拥有的那些权利。
不仅如此，整个共同体都被包括进来了。根据融贯的规范体系所做的个案诠释，仍然与论证性商谈当中的普遍视角保持联系。因此法官与共同体其他人非参与者的视角，仍然应当是可能互相转换的。所以单个案件的诠释虽然总是与当事人的利益有着直接的关联，但原则上，它也是能够为共同体所接受的。
至此，我们可以为商谈论的法律确定性概念作一个总结。新的法律确定性是由“融贯性”所确保的：被视为一个融贯的理想整体的法律体系，为每个案件只规定了一个答案，并且是惟一正确或者最佳的答案。确定性与正确性在此一体两面，由同一个寻找法律规范的过程所实现。但“融贯性”无法仅仅通过逻辑－语义的层面来获得，因为整个法律体系是通过实质理由贯联成一个理想整体的。关于规范的解释无法通过某个经验事实来加以验证。也因此，对“融贯性”所保证的“正解”（正确性）的“惟一性”（确定性），必须作一商谈论的理解；它是相关的论辩参与者对系争案件当中有疑问的有效性主张达成的一种无强制的同意。这就要求司法过程作为一个商谈论辩的过程，应当保证某种理想的言谈情境，从而确保同意的无强制性。确定性与正确性就此被转移到了一个公平的商谈程序之中，成为依赖程序的法律确定性、依赖程序的正确性或曰可接受性。与古典确定性概念不同，程序主义的确定性概念所要求的，乃是相关各方能够确信，通过一个公平的程序，他们能够得到的是能够根据有说服力的理由的支持的结论。确定性的信念在于这个法律适用的程序，而不在于某个特定的结果。
