来源：WeThePeople。“法律读品”投稿邮箱：[email protected]
美利坚合众国川普总统1月20日上任以来撸起袖子加油干、扑下身子发文件，推文频出，官司不断。
众多官司中，最引人瞩目的恐怕要属对总统“禁行令（Travel Ban）”的司法挑战。多家联邦法院裁定暂缓执行禁行令，逼迫总统不得不撤回1月27日发布的禁行令1.0，谨慎修改措辞之后在3月6日颁布了禁行令2.0，不料尚未生效就又被法院叫停。
5月25日，联邦第四巡回法院13名上诉法官在IRAP v. Trump一案中10:3裁决支持了马里兰州联邦地区法院暂时中止禁行令2.0的判决。联邦第九巡回法院也不甘落后，于6月12日在Hawaii v. Trump一案中作出同样裁决。川普总统立即上诉，申请联邦最高法院调卷审理第四和第九巡回法院的裁决。各路神仙汇集最高法院，好戏似乎刚刚拉开序幕。
这么有趣的司法大战自然引起吃瓜群众的关注。堂堂国君，怎么发个行政命令还会违法？由人民群众拥戴当选，反而被并非民选、任职终身的联邦法官处处制肘，区区初审法官就能阻止民选总统全国性政令的执行。总统大还是法官大？假民主、伪法治呼？
总统候选人川普在竞选过程中一直宣称全面禁止穆斯林进入美国，作为核心政治纲领之一赢得了铁杆川粉的拥护。川普总统的禁行令2.0却并没有如此露骨，而只是在90天的短暂期限内禁止六个穆斯林国家的公民进入美国。
行政命令称六国支持的恐怖主义活动猖獗、情况异常复杂，总统认为必须立即暂停接纳该六国公民入境，以便在此期间进行内部评估和采取更严格的入境甄别程序，否则国家安全利益将遭受不可弥补的损害。
虽然行政命令貌似义正严辞、字斟句酌、有理有据，川普还是忍不住满嘴跑火车的习惯，连发推文抱怨禁行令2.0掺水太多，不够性感。
即便如此，贵为美国总统，被称为全世界最有权势的人之一，怎么签发个红头文件还会惹上官司呢？
美国宪法第二条第一款对联邦总统的授权直接了当：“行政权赋予美利坚合众国总统”（Theexecutive power shall be vested in a President of the Untied States）。
从文字上看，总统权力宽广无边。首先，总统授权条款与国会授权条款相比存在明显差别。宪法第一条第一款规定：“在此授予的立法权赋予美利坚合众国国会”（All legislative powers herein granted shall be vested in a Congressof the United States）。言外之意，没有在此明确授予的权力则不属于国会。
宪法第一条第八款进而列出国会享有的十八项权力，所以宪法明文授权的范围之外，国会无权立法。而宪法第二条并没有类似“在此授予（herein granted）”的限制词，并没有划出一个边界把某些权力排除在外，总统的行政权似乎成了“无限”权力。
其次，宪法明确把行政权赋予给总统“个人”（a President），而非任何其他个人或机构。总统可以任命内阁、行政部门下属官员，但这些内阁成员和行政部门的权力都最终派生于总统个人依据宪法第二条所享有的行政权。如此“大权独揽”，难道总统行使权力还会有“违法”一说？
其实，对总统权力的限制来自于宪法本身设计的分权结构：总统被赋予的只是“行政权（executivepower）”，也就是执行法律的权力，与“行政权”平起平坐的还有宪法第一条赋予国会的“立法权（legislative power）”和宪法第三条赋予联邦法院的“司法权（judicial power）”。因此，总统权力再大，也只是执行法律的权力，而不是不受约束地集立法、执法和释法权力于一身；他必须忠实地执行宪法（Constitution）和国会的制定法（statute），而非“朕所言即为法”；他所颁布的行政命令必须遵守宪法和国会制定法的要求。
如果总统在行使权力、执行法律过程中与权力指向的其他方产生了具体纷争（cases and controversies），那么通过解释和适用法律对这些具体纷争进行审理和裁决的司法权则由联邦法院独自行使。
于是，在宪法分权结构的保护下，原告方向联邦法院提起具体纷争，指控禁行令违反了国会制定法和宪法条款，对原告方造成损害，因此无效。果真如此么？
禁行令挑战者指出禁行令违反了国会制定法（statute）中的“移民与归化法”，特别是其中这一条：“发放签证时任何人不得因其种族、性别、国籍、出生地或居住地而受歧视”（美国法典第8卷第1152（a）条）。
华盛顿特区巡回法院上诉法官Sentelle在1995年一个判例中裁决国务院歧视对待越南签证申请人的做法违反了第1152（a）条，他写道：“此国会制定法条文的要求非常清晰，没有排除任何例外情况，即使我们确需认可一项例外，这个例外也必须是最为紧迫、非常令人信服的情形（most compelling），而不是仅仅基于这个例外更具有合理性（notsimply on a preferred rational basis），或许全国性紧急状态符合条件”。川普总统的禁行令并非因为任何异常紧迫的情形而发布，似乎很难达到Sentelle法官阐述的这一极高标准。
值得一提的是，Sentelle是位不折不扣的保守派法官，他曾经的法官助理、得意门生戈萨奇法官（Neil Gorsuch）经川普总统提名刚刚就任联邦最高法院大法官。
禁行令捍卫者则援引移民与归化法中的另一条加以反驳：“如果总统发现某些或某类外籍人员的入境将损害美国利益，总统可以阻止该等外籍人员入境或对其入境加以限制”（美国法典第8卷第1182（f）条）。既然国会通过移民法已经授权总统根据具体情况决定是否禁止外国人入境，川普总统的禁行令只不过是正当行使国会制定法授予他的自由裁量权而已。
挑战者对此进行反击：国会1952年通过第1182（f）条，1965年通过第1152（a）条，在后制定的法律条文优先于在前制定的法律条文；而且，第1182（f）条是一个“通用许可”条款，允许行政权从事一项一般行为，第1152（a）条是一个“具体禁止”条款，禁止行政权从事一项具体行为，用Scalia大法官的话说，“具体禁止”优先于“通用许可”（the specificprohibition prevails over the general permission），这是成文法解释的基本原则。
即使承认禁行令不受第1152（a）条的限制，挑战者认为，川普发布的禁行令并没有满足第1182（f）条的要求。第1182（f）条规定，只有总统“发现”（finds）外籍人入境将损害美国利益，才有权禁止其入境。
但川普总统颁发的禁行令无论是1.0还是2.0版本、以及向法院提交的备忘录里都没有对任何“发现”（findings）进行描述，没有提出任何具体发现来说明这些国家的外籍人入境会威胁国家利益，没有援引任何证据来论证仅靠国籍一项指标来划定禁行令范围的合理性。
由于缺乏合理“发现”的支持，总统凭空出具的行政命令超越了国会制定法的授权、无法满足对行政行为合理性的最低要求，因此违反了第1182（f）条本身的规定。第九巡回法院上诉法官6月12日的判决正是采纳了这个意见。
基于国会制定法（statute）的挑战咄咄逼人，但并非挑战者的主攻方向，他们最猛烈的攻击在于指控禁行令违反了宪法第一修正案：国会不得立法确立任何宗教或者禁止信教自由（“Congress shall make no law respecting an establishment of religionor prohibiting the free exercise thereof”）。
这一条已经被最高法院判例解释为对所有联邦政府权力的限制、而不仅仅针对国会。由于宪法是最高位阶的法律（the supreme law of the land），普“天”之下、莫非宪法的臣民，如果任何国会制定法、总统行政命令或者各州法律在具体纷争中被联邦法院认定为违反宪法，那么这些法律、命令即丧失效力。
宪法第一修正案限制政府权力的依据之一是所谓的“反恶意原则（anti-animus doctrine）”：即政府行使权力必须基于合法、正当的目的，不得出于偏见、仇恨或恶意（animus）歧视和打压某一宗教或其信徒。
于是挑战者指出：禁行令是否合乎宪法取决于总统颁布命令的目的和动机，而要认定动机，必须超出行政命令一纸文书，去审查总统就任之后以及之前（特别是选战中）的行为和言论，究竟总统颁布禁行令是保护国家安全利益所必需、还是仅仅出于对某一宗教的仇恨与恶意？如果总统的目的和动机是后者而又与前者毫无合理的联系、禁行令本质上是基于仇恨和恶意的“禁穆令”，那么总统的行政命令就构成违宪。
禁行令捍卫者则反驳说：在涉及国家安全和移民法方面，美国的宪法传统和判例给予总统最宽泛的裁量权，法院只需审查行政命令文本本身是否基于合法善意目的即可（facially legitimate and bona fide），而不应追究文字表述之外的额外事实、去怀疑猜测总统的意图和判断。总统认为需要紧急暂停某些国籍人员入境以防止对国家安全的威胁，特别是利用这个期间重新评估、完善更严格的入境审查程序，禁行令从文字到实施都与宗教歧视无关，完全具备合法和正当理由，法院不应该越俎代庖去干预行政权的行使。
然而，第四巡回法院上诉法官认为，即使在总统享有极大自由裁量权的国家安全、移民领域，如果原告方举出特别具体详实、足够真实可信的证据显示政府行为的明显恶意，那么法院不能局限于禁行令文本本身，而必须追究文本之外总统的真实意图是否符合宪法要求。川普总统丰富多彩的言论和推文无疑暴露了他对特定宗教的敌意和歧视，加上禁行令仓促出台、毫无论证、缺乏合理事实依据，显示总统借口国家安全之虚掩盖宗教歧视之实，因此禁行令针对某一宗教的恶意和敌视违反了宪法第一修正案。
至此，两家联邦巡回法院分别从国会制定法和宪法的不同角度，都倾向于认定川普总统的禁行令违法，维持了下级地区法院暂缓执行禁行令的紧急裁决。
衡量禁行令是否合法的关键词似乎是“听从（deference）”以及“恶意（animus）”。联邦法院负有依法审查总统权力行使的宪法责任，但精通定纷止争、听讼断案的法律专家应该多大程度上听从和尊重身为三军总司令、肩负国防重任的总统及其职业幕僚对国家安全利益的判断和决策呢？不受选举制约的法官应该多大程度上去约束或放任民选总统秉承民意、贯彻竞选承诺的政治行动呢？积极干预、过少“听从”可能导致司法专制，法官即不对选民负责、也不是国家安全问题专家，以法官的“非专业判断”推翻民选官员及其顾问的“专业判断”与民主原则背道而驰。然而消极放任、过多“听从”则可能纵容强权、疏于约束肆意妄为的行政权力，违背保护少数派权利、防止多数派暴政的宪政原则。
虽然法官需要时刻在两极之间把握分寸，但过去数十年宪法判例逐步确立的“反恶意原则”要求一旦政府行为的“恶意”动机昭然若揭，有悖于宪法，则恶法非法，法官必须该出手时就出手，即使面对民选行政首脑、民意立法机构的多数派压力，也要独立运用司法权力维护宪法的最高权威。
审查禁行令的法官们脑海中挥之不去的恐怕是Korematsu诉美国一案的阴影。二战中罗斯福总统颁布行政命令9066号，以防范间谍、保卫国家安全为理由强迫西海岸11万日裔美国人背井离乡、到集中营关押居住。Korematsu因为没有去集中营报到而被治罪。
1944年最高法院六名大法官在Korematsu v. United States一案中裁决总统的行政命令符合宪法，认为总统在战争中拥有广泛权力采取紧急军事措施，最大程度上“听从”于行政/军事长官对国家安全的解释和判断。之后几十年的证据表明，当时的行政决定主要基于种族偏见以及子虚乌有的臆想和猜测，而司法部故意向最高法院隐瞒了对政府不利的证据报告。
三位大法官在Korematsu案投了反对票，认为应该认定总统的行政命令违宪。其中由罗斯福总统任命、却投票反对罗斯福这项“限日令”的Robert Jackson大法官写到：虽然法院不应去干预或事后猜测行政长官的命令，但这并不意味着法院必然要为违反宪法的行政命令背书。政府并没有指控Korematsu不忠诚或者叛国，Korematsu被治罪的唯一原因就是他身为日裔这个他与生具来、无法改变的事实。宪政制度的一项基本前提就是一个人的罪恶只能来源于他的个人行为而不是他继承而来的种族身份。如果在和平时期，法院肯定会判定这一行政命令违宪，而现在却欣然接受以军事紧急状况为由、通过曲解宪法来批准实质上的种族歧视。这种作法就象递给当权者一把子弹上膛的武器，当权者们总会找出一个貌似可信的“紧急状况”来使用它。
（2015年，当Scalia大法官被问及他最钦佩前任大法官的哪一篇司法意见时，他举出了Korematsu案中Jackson大法官的反对意见。）
尽管Korematsu一案从未正式被其后的判例推翻，但一直作为美国最高法院三大历史错案之一被后世法官引以为戒（另外两宗案分别是1857年的Dred Scott v. Sanford（黑人不得成为美国公民）和1896年的Plessy v. Ferguson（种族隔离符合宪法））。Korematsu案似乎在提醒法官们：请警惕对行政权力的盲目信任和过度“听从”，莫让所谓”“国家安全”成为行政机构滥用权力、践踏宪法的借口。
川普总统已经把禁行令的官司上诉到最高法院。在6月22日最高法院本年度审季的最后一次大法官会议上，九位大法官想必已经讨论了涉及禁行令的两个问题：是否接受上诉、调卷复审第四和第九巡回法院的裁决？如果同意复审，是否在10月份正式开审之前的候审期间恢复禁行令的效力？
如果最高法院接受复审并恢复执行禁行令，口头辩论只能安排在10月份下一审季开始之后举行。届时90天的禁行期已经结束，禁行令自行失效，争议纠纷将不复存在，法院审理也不再必要。如果最高法院接受复审，但在候审期间继续暂缓执行禁行令，10月份之前川普政府为期90天的关于入境程序的内部评估审核也会结束，当初实施禁行令的最重要理由将不复存在，再开始执行禁行令似乎更无必要。本来作为应急措施的禁行令已经被拖延五个多月，如果再延缓执行三个月，而川普政府始终不能出示证据证明国家安全利益因此将遭受或已经遭受“不可弥补损害（irreparable harm）”的话，那么禁行令本身作为行政应急措施的合理性将被大打折扣。
如果最高法院要在正式审理之前做出恢复执行禁行令的临时裁决，则必须至少有五位大法官认为最终审理结果更有可能支持禁行令的效力。在四位保守派大法官与四位自由派大法官势均力敌的情形下，Kennedy大法官的摇摆票至关重要。Kennedy大法官乃是过去30年间宪法判例“反恶意原则”的始作俑者和主要推手，禁行令挑战者把川普总统行政命令的“恶意”作为重要攻击目标显然有“请君入瓮”的策略考虑。Kennedy大法官会如何阐释和运用自己多年苦心经营的释宪理论呢？
如果最高法院不接受复审，意味着两家巡回法院暂缓执行禁行令的裁决继续有效。把新任总统如此重要行政措施的合法性问题束之高阁、不给出一个最终说法，似乎说不过去。
最高法院会做出针锋相对、阵线分明的裁决吗？还是虚晃一枪、避重就轻地暂缓介入？
美国最高法院当地时间周一（6月26日）北京时间6月27日恢复了一部分特朗普总统所颁布的移民禁令。特朗普此前基于国家安全理由而对六个穆斯林为主国家人民设下旅游禁令，但遭反对者指责为歧视。最高法院的判决成为特朗普一大胜利。
最高法院把下级法院之前的裁决适用范围予以缩校原先的裁决完全封杀了禁穆令的主要部分，但最高法院允许其可适用于那些在美国没有近亲或紧密商业关系的人 最高法院是在当前会期的最后一天发布这项命令，但它同意在下次10月开始的会期中聆听口头辩论，然后最高法院才能最终裁定该禁令是否合法。
特朗普在3月6日签署行政令，下令在那之后的90天内禁止伊朗、利比亚、叙利亚、索马里、苏丹和也门的人民入境。所有难民身分者则是120天内禁止入境。最高法院周一裁定，允许一个针对难民的有限度禁令版本生效。
联邦法院称该项禁穆令违反联邦移民法，而且歧视穆斯林，违背了美国宪法。反对者称之为“禁穆令”。
最高法院周一在这份不同寻常的未签署决议中表示，禁穆令将对那些与美国个人或实体没有真实关系的外国人生效。
如果没有清晰明确的关系，那六个国家的人员以及没有前述关系的难民将被禁止入境。这两项禁令都将在法院决定做出后72小时部分生效。美国国土安全部承诺将有序实施该决定。
