一、科学的认知可能性与概念明确性的界限
(一)在方法论的概念海洋中进行概念构造
人们若从事方法论研究,不可避免地会碰到一些概念,这些概念互相重合,难以区分,而且这些概念本身也没有明确的外延。人们屡战屡败,仍尝试创造一种能得到普遍承认的概念秩序,这对于从西方文明开始至今、业已经过数百年,或者更准确地说业已两千年的宏伟法律思想史来说,无甚意义。现代东亚的混合法律文化亦难逃此一概念明确性受限之宿命,例如日本、韩国和中国台湾地区,数十年来将各自的法律实践和不同的西方文明思潮相结合,热烈讨论方法论问题——近来中国大陆的讨论也历经了同样的发展。人们在概念的浩瀚海洋中感到茫然不知所措,体会到无法获得固定基础之无奈。然而,期待任何时候都能获得确定的概念根基是错误的,道理很简单,主要原因在于一切思考之对象本身都在客观表征的意义上脱离了科学认知。概念性(Begrifflichkeit)也因此充斥着不确定性和矛盾性,而法律、立法、法律发现以及法律适用的基本问题都应以概念来理解和分析。概念和结果共同建构不仅是个别的想法,也当然是在不同历史时期所分别形成的、民族和法律文化的进程。
(二)一位侧重教义学的法学家对法学理论和方法论的观察
尽管人们对概念的构造具有多样性,并对概念赋予不同的内容,但法学家始终致力于法律的方法论基础仍颇具意义,以此弄清自己行为和思考的出发点和基础,而人们也恰好认识到,终究是自己的概念理解和自己对方法论之概念性的填补方可显得不会被一般化。对方法论问题进行持续研究可以防止错误的安定性,避免客观查明正确或错误之错觉,获得自己的话语权和对更好认知的开放性。对于法学研究者而言,像笔者这样既非方法论研究者、也非基础理论研究者,而是一个传统法学家,但在其法学研究工作以及在工作中常常会面临的方法选择中,必须适当地将方法论与传统理论的知识考虑在内并予以加工,这尤为重要。[1]法律实践也需回溯于其思考和行为之基础,法律实践将法律适用于个人,使其法律关系具体化,并以特定的形式固定下来。
(三)自身前理解的知识界限——谦卑的原因
任何对概念、原则和规则所作的体系性思考都由某一循环的知识界限所决定。[2]在此循环内,观察者的前理解(Vorverständnis)取决于其如何理解概念以及用概念表达基本原则和基本规则。反过来,他所置身的、由已知的概念原则及规则所组成的世界构建了其前理解。[3]这种知识和前理解的相互依存可能变成封闭循环之囹圄,此循环排除任何运动,但也可将此相互依存比作一个可以向上也可向下运动之螺旋。[4]准此以言,以某种知识获取来进行向上运动的可能性将取决于观察者前理解之基础的维度。但这并非绝对,即便在理想或无拘束的讨论情境下亦同。[5]法学和法律实践不得不和这种不确定性共存,并且须将其纳入考量。若某一学派或思潮臆想其掌握了终极知识,屈从于想要决定人类认知螺旋上升或下降之诱惑,即存在危险。方法论的工作主要致力于批判视角和朴素性,如果其宣称掌握了确定的知识,已经穷尽,多少会毁于极权主义之倾向,失其意义和目的,这是危险的。下文中所有思考都建立在这一设定之上。
二、以个别概念所描述之体系的理解
(一)教义学
1.法教义学和实用教义学
“教义学”之概念被以不同方法所使用,其本身就如同“确定的观点”和“有拘束力的定理”[6]一样多义。有些论述者仅将教义学理解为法学中体系化建构的那一部分,其作用在于为实践中的法律适用提供一个相较实定法更为精细规则框架(Regelwerk),以此简化其工作。[7]另一些人比如本人对法教义学作广义理解,将其定义为:将个案体系化地归纳到以现行法为基础的基本规则与原则之中。[8]因教义学立足于或者说至少总是顾及现行法,所以如对教义学作广义理解,解释学和法律续造学也应是其一部分。教义学者区分法教义学和实用教义学,法教义学在体系化上可穷尽法律上有意义之现象的全部领域,并囊括基本原则、基本规则、法律文本、微观结构、案型(Fallgruppe)和个案,相比之下,实用教义学则阐明微观结构,以使其成为个案之标准,避免总是借助基本原则和基本规则来评价。[9]
2.作为独立于法律文化之体系建构形式的法教义学
如对法教义学作广义理解,其很大程度上和需要建构体系的想法一致,[10]它主张无教义学就无法秩序之论断,[11]因为人类正义之形式和正义理论的关联在于,同等事物同等对待,不同事物不同处理,类似事物相应调整,[12]因此规则要以不同的体系归类作为基础。历史和比较法上之区分主要源自区分的标准不同,尤其是决定它们的基本原则各不相同。在基本原则和其所作用之归类的范围内,空间上看有不同的法律文化,时间上看在同一法律文化内也存在多个不同时期,这些都造成了对个案冲突的不同评价。基本原则之产生(Genese)依赖于理念、技术和经济之变更,但这些变更反过来又会造成个案正义之改变,基本原则也会随之发生变化,最后在教义学大厦内重新建立起一个也已变更的、与体系协调之类型。尤其是,若准此以言,表明科学教义学是在国家和国际层面进行科学和理性分析的一种工具,是感知变更的传感器,只有在仔细和正确分析的基础上才能准确判断其使用和风险。在所有的语言中,日常生活语言经常使用任意概念,发生和法律对立,因此日常生活语言包括法律和体系之间的强制联系,但体系只允许将一部分个案解决方案归入有说服力的整体观(Gesamtschau)中。
(二)基础科学
1.对基础科学的传统理解
基础科学应和本文所述的广义教义学相区分。基础科学是指哲学、历史、经济学、社会学、政治学、心理学、文化学、法律比较,一定程度上也指法学方法论本身。基础科学之本质在于尝试分析和掌握世界进程和人类的共同生活,有些立足于特定方面,但有些则提出更为广泛的有效性主张。[13]法律及其根基通常是这种基础科学的重要元素。所以在基础科学领域内也有一些学者专门研究基础科学中的法律元素,这并不奇怪,而且这些学者可能在基础科学本身或者法学上已成绩斐然。以这种方式产生了交叉(混合)科学及特殊科学之形式,比如法哲学、法律史、法经济学、法社会学等。
2.作为基础科学的法学理论和方法论
若人们明确法律本身是人类文化和文明的组成部分,就会发现,法学方法论吸收了其他基础科学的发展成果,例如知识论或论证理论的知识,历史学知识,再如体系论或博弈论思想成果。因此法学方法论也应归入基础科学之范围。
3.基础科学和辅助科学
某种程度上基础科学很难或者说根本不能和所谓的辅助科学相区分,当今的辅助科学不是为法学整体,而是仅为法学的个别领域提供知识。因此,值得争议的是,心理学知识尤其是关于人类意志形成的理论是属于基础科学,还是应该被看作辅助科学。如今这个归类问题对于现代信息科学也颇具意义,信息科学不仅改变了信息存储和信息处理的技术条件,也影响了人类的行为,部分替代和模仿着人类的智慧。基础科学和辅助科学既可以塑造法秩序的基本原则,也能够影响法律构造的细节。因此法学方法论应该分析和加工来源于这些科学的理论。那么就会有一个重大争议问题,即如何进行分析和加工。
4.基础科学和法学方法论的关系
若要尝试描述和确定基础科学和法学方法论的关系,[14]人们必须首先明确,基础科学在法律适用和法律续造中的功能不同。只要某个法律规则使用概念,而这些概念来源于基础科学或者为基础科学所使用,例如至少本质上受到经济学影响的市场和竞争概念,心理学上人的意志自由和责任性,抑或有强烈哲学色彩的人格尊严和自我决定,因此对于法学家和法律实践者而言,弄清这些和其他科学密切关联的理论和争议问题很有意义。尤其是在法官进行法律续造或者立法者进行立法时,更为必要。相较于法律适用,续造和立法的裁量空间更大,在其框架内需将这些理论和法律传统合理协调。在法律工作之全部形式中,这些知识从本质上决定了法律适用者和法律创造者的前理解,即冲突状况亟待解决。重要的是,法律人要弄清事实,并且避免前文所述的风险,这些风险必然是与个人的先前理解相关的。因此法学和法律实践必须始终注意到,所有基础科学的知识仅是整体之部分环节,而法律人需始终综合地关注所有的基础科学,这样可以促进知识进步。如果仅以经济学分析作为基础科学,在其效率理解的基础上施行民法,而不考虑哲学伦理学、行为心理学、社会学和历史知识的话,显然不够。近代英美法律文化采取这种做法,其结果是加剧了经济危机的产生,形成了一个新的“愤民社会”(Wutbürgergesellschaft),社会极端化趋势愈发明显。除了周全的总体认识,还需有批判意识。大部分的基础科学知识并没有能够客观化的范围,其本身就是评价观察的结果,而这种观察同样深受个人先前理解之影响。所以经济数学家经常混淆模型的内部协调性和其与社会现实的一致性,从而以这种方法达成极其严重的错误预测。某些基础科学,比如法经济学和制度经济学,以自己的概念勾勒出整个世界大厦,这很容易让人想起绝对的有效性主张,这属于概念法学的一部分,德国法学曾有意识地付出巨大努力来摆脱这种思想。比如某个英美公司法的著名学者,其主张“长期股东价值说”,认为这是最好的理论(一剂良药),在一篇著名文章的开头将该理论称为公司法历史之终点。[15]他就是错误理解了社会科学知识的历史性和变迁性。当人们把某基础科学以及和它相关联的、存在于特定时期的相对认识提升为一种宗教或意识形态,并忽略其他科学时,才能理解这种错误。法学不应犯这种将个别基础科学中的命题和结果片面和绝对化的错误。因为人们无法忍受自己的知识总是飘忽不定这一事实,天真地想投入其他科学的怀抱,却没有发现他们的新欢亦难免存在明显缺陷。要正确理解基础科学,需认识到,关于解释方法位阶顺序(文义解释、体系解释、历史解释和目的解释)的学术争议并无确切答案,[16]因为任何方法究其本质可以提供有价值的观点,但在其基础科学之定位上,总受个别基础科学知识界限之限制,由此,这里仅有一个总体认识可能即为已足。
三、德国法学方法论的优势与不足
——对比其他大陆法系法律文化和英美法律文化的方法论
(一）法律体系的金字塔
德国法学方法论和其他欧陆法律文化以及英美法文化中的方法论有一点明显不同。[17]在所有法律文化中,位于法律体系金字塔底部的是适用于个案或案型的规则,其更为详细和具体。金字塔的顶端则是经普遍化而笼罩一切的基本原则。[18]位于基本原则下面的是基本规则,基本规则将基本原则适用到各更广泛的法领域,并将其具体化。基本原则和基本规则之间的界限不易划分,且概念上并不明确。通常适用于各个法领域的基本规则也被称作基本原则,尽管从法秩序的整体体系来看,它们本应叫基本规则。[19]毫无疑问,生命权、人格自由权、个人行为自由权、平等权、通过有效率的法律程序得到保护的权利等[20]属于西方法律文化的基本原则。在个别法领域中,基本原则寓于基本规则,比如合同法中的合同缔结自由和合同内容自由,民事诉讼法中的处分原则和辩论原则,法定禁止歧视等,还包括一些更具体的形式和调整方式,它们可能发生在宪法层面[21]或一般性法律层面[22]。所有法律体系的共同点在于,根据基本规则和基本原则来设置适用于案型和个案的详细规则。任何法秩序,例如保护消费者的合同法,究其本质考虑的是平等和个人行为自由的基本原则。为了推导出在消费者合同的案型有制定规则之必要和某些个案的特点,第二步要衡量合同法上的合同缔结自由和合同内容自由的基本规则。[23]这里涉及的仅是逻辑的结构,在可容忍的范围内,即使基本原则相同或相似,得出的结果也可能相去甚远,因为对个别原则作不同评价也可以达到基本原则和基本规则实际上的一致。但德国法学方法论和其他法律文化的方法论不同,它一方面在基本原则和基本规则之间,另一方面在案型和个案之间,又镶入一个层面,可以将该层面称为精细体系的中间层。
(二)德国方法论的精细体系中间层
不同法律文化赋予封闭体系和法学建构各自不同的权重。[24]在德国的法律文化中,由概念和法律构造建立之体系通常具有或多或少的独立意义。在由规则和例外构成的体系中,可以看到精细的概念归置和一定程度的法学构造加工,以此方式可由个案之法律归置,得到体系逻辑之推论。[25]尤其是所谓的概念法学时期,其尝试使概念大厦达到完美,将整体法律体系理解为一座金字塔,金字塔的顶端是法律理念及其公理,由法律理念出发可经逻辑推导演绎出中间环节、法律制度和法律规则。[26]即使人们——对此下文将有更详尽的论述——后来认识到风险,即过分强调形式主义会使法律严重脱离社会和政治现实,法律金字塔所勾勒的蓝图也逐渐开始在这里所阐述的结构意义上进行自我修正,但直至今日这种以体系逻辑为导向的法律思维仍举足轻重。各浩瀚法典的体系效力,特别是德语法系和受其影响的混合文化,得益于这一历史时期和其概念的相对明确化。
(三)精细体系中间层的特征
即使这种思维方式在过去的数十年中已有所松动,现在在德国它仍主导着由法院和律师进行的法学案例分析,控制着大学教育中学生的考试技巧,在民法上主要体现为关系技术(Relationstechnik)。[27]这里所说的精细体系中间层对于法律实践和法律思维的影响,诸多合适的范例可资参考。比如民法上为保护人格权免受媒体出版之侵害,在确定保护范围的标准时,提出了绝对当代历史人物、相对当代历史人物及私人的类型区分;[28]在合同法中进行了精细的合同类型构造,以确定不同类型合同的义务范畴;[29]通过细致而有区别的理论构造,区分了可赔偿的损害类型和不可赔偿的损害类型;[30]在不当得利法中,为能形式化地确定得利债务人,构造了精细的给付概念,小心地揭开“致他人受损害”这一特征的外衣;[31]最后,在债法和物权法交界处,区分计划和实施等。[32]在民事诉讼法中,比如根据实体规范之类型,划分为请求权规范、抗辩权规范、答辩规范和二次答辩规范,以确定举证风险分配;[33]以及现在流行的二阶层的诉讼标的理论,可以此确定诉讼系属和既判力;[34]为澄清不属于债务人之标的被质押和变价后的返还问题,发展出了扣押质权的理论。[35]再比如将诸多其他诉讼现象纳入体系,有时给其披上教义学的外衣实则是掩盖,而非揭示实质冲突。[36]在刑法中也能欣喜地看到这种精细体系下的理论构造,[37]比如区分共犯的形式,[38]以及结果加重犯的未遂犯理论。[39]在行政法中,瑕疵行政行为的学说早在立法作出区分之前就已存在,并保留下来。[40]甚至在宪法中也出现了基本权利教义学,虽然它并不足以构成一项界限理论(Schrankenlehre),但却使妨害的比例性审查越发精细化[41]和教义学化[42],审查的标准是适当性、必要性和衡量性。此外基本权利教义学在溯及既往之侵害的判断上创造了不同的类型划分。[43]可以确定的是,相比其他法领域,宪法中的教义构造形式在精细构造(Feinstrukturen)中必然是更少的。
(四)其他法律文化中的精细体系
有观点认为,在其他的法律文化中根本没有精细体系,这种极端的表述肯定有某种夸张的成分。无论如何,可以肯定的是,判例法的法律文化明显更倾向于以案例事实为导向来构造案型,与以基本原则或基本规则为导向的成文法法律文化相比,法律效果显为不同。[44]当今存在于英美法系的“成文法”,比如美国法重述,与其说是某法律总体完全为科学渗透之结果,毋宁是审判实践之表达方式已独立体系化。但这并不排除立法者或重述撰写人在某些问题点上进行修正。比如英格兰的立法者在2002年的不动产法[45]或者民事诉讼法[46]中设置了很多新规则,这毋宁是聚焦于某一法领域内之个别要素的实践摸索,并未考虑整体规则的需求。整体规则要包括一切重大法律问题,并使其互相协调、有序归类。比如英国法和美国法在土地买卖中区分买卖合同(sales agreement)和权利让与(conveyance),但与德国法或法国法(无因性原则或有因性原则)不同,在出现瑕疵结果时即满足信赖保护的案型,无需考虑这两个范畴的基本归类问题。[47]罗马法虽然明显更倾向于体系构建,比如法国就区分债权(droit des obligations)和物权(droit des biens)以及相对严格的物权类型。[48]法国和其他的罗马法系国家尽管有悠久的法典化传统,但它们并未达到、可能也不想达到德国精细体系中间层那样的严谨性。[49]比如法国合同法中,支付需要特别的法律行为性质的作为(rechtsgeschäftliche Aktivität),与之相反,在对待给付情形,因债务关系权利自动发生移转:“交付标的物之债一经当事人同意,即告完成……债权人成为标的物所有人”。[50]从德国法视角来看,这种由合同一方自动履行的法律义务,缺乏体系逻辑,需要通过大量案例进行修正(种类物、将来物、他人之物、供应链等),《法国民法典》新法也仅能采取类似概括条款的方式予以处理:“经当事人同意或者转让物的性质或者法律允许的原因可以延迟转让。”(Ce transfert peut être différé par la volonté des parties,la nature des choses ou par l’effet de la loi.)在不动产法中这一一体化原则甚至需要通过单方承诺制度(promesse de vente)来补充,它可以将计划与实施区分开来。造成这一切的原因仅仅在于,人们不想向区分计划与实施的物权法逻辑俯首称臣,奉上所有的建构主义祭品。[51]
(五)德国精细体系的评价
1.历史特殊性
要对德国精细体系进行评价首先要考虑到德国历史,尤其是19世纪历史的特殊性。就像这一思维方式在上述德国精细体系中所展现的那样,所谓的潘德克顿法学继受罗马法,重塑理性法的外衣,并在整个欧洲大陆流传甚广,这一思维方式正是其结果。由于当时德国的地方分治主义(Partikularimus),相比欧陆其他重要的法律文化,这一历史时期明显更长,例如法国很早就实现了国家统一,并逐步实现了民族国家的法典化,直至法国民法典颁布。鉴于当时德国缺乏法典化统一,大范围的学术活动大有裨益,其试图通过科学的体系建构和教义学来建立法律的统一,开始主张特定前法律效力,它影响了后来的法典编纂,亦在某种程度上得以生存,进而持续对司法实践保持了一定影响。正是由于这种法教义学及其对法院的显著影响,公民自由才得以在19世纪的立法中发展起来,且发展程度远高于姗姗来迟的议会制。在民众的生活感受中,法律对自由构建所起之作用远比缓慢实施的议会民主制强。[52]
2.德国教义学的积极功能
法教义学在思维上贯穿法律金字塔,从底部的个案直至顶部的原则。事实上,法教义学会在一定范围进行保护,以避免行政强权的干涉,或者说在当下避免对立法和法院有影响力的公众意见之干涉,因为它让矛盾更明显,并以这种方式赋予法官和官员以隐蔽的、受制度制约的纠正手段和衡平手段。法院在其判决中加入法学理论、探讨批评和建议之传统一直保留至今,相比其他法律文化,这一传统的保留在德国更为明显。法学学术和法院得以这种方式在一定限度内互相支持。而这恰好对于社会颇具意义,因为社会还未发展到大体上成为法治国的程度。在已经确立法治国的社会中,还有其他一些未经缩减的、“真正”的法教义学优点需要说明。在法院适用法律时,精细体系通过其疏而不漏的规则条文——这些规则条文的功能在于实施法典化的法律——显示出一种稳定功能,因为它为法院的个别判决规定了一个极其客观的框架,以此方式提高了法院判决的可预见性和法律安定性。同时法教义学迫使法院在作出悖于常规的说理时,必须谨慎地论证理由。对于法律漏洞的确定和创造性的填补亦同。这只有在仔细分析现有规则广度和深度的基础上才能进行,于此精细体系提供了一种更为灵敏的控制工具,而非和基本原则仅有松散联系的案例法。由此可知,教义学也为法律整体体系提供了一个有效的批判标准。因此教义学的功能是多方面的:体系化功能、稳定功能、控制功能以及在法律适用和法律续造时的创新功能。[53]如果法学家能成功地将在教义学中流传千年以上的智慧转化为日常生活语言,那么,也可以从这些功能得出教义学在法政策讨论中的重要意义。[54]
3.体系思维和教义学思维的风险
任何教义学都有一个内在风险,即错误使用(Fehlgebrauch)。错误使用主要体现在,沉醉于精细体系之功效,学术和法院过度停留于实用教义学,[55]未对基本原则和基本原理作必要回应。经常能听到说,一个教义学的精细体系使得“正义问题……(变得)可操作”,[56]且因为省时地简化了工作,对于日常案例亦有重要的减负功能,如此一来,可能会过于轻易甚至是以错误的方式实现特定情形下的思维简化。在封闭体系下思维独立的风险总是会存在,这种风险开始背离对于教义学建构之意义的认知,其工作仅局限于实用教义学,脱离全局,导致错误。[57]最恶劣的情形是,在基本参数已完全改变的情况下,实用教义学的精细构造还可以得到不同的填充,同时也被歪曲和滥用——德国于国家社会主义时期之经验即为明证。[58]因此在思维上应始终回溯到基本原则上,而不是到教育或实践中,甚至是科学中。如果在探寻思维依据时,总是花时间考虑用基础性的基本原则来调整精细体系之结果,且判决不再畏惧对于法学演绎的社会外部观点时,节约工作和可操作性的观点依然举足轻重。
4.德国教义学和欧盟化
当今德国教义学面临两大挑战。其一是国内法愈加强烈的欧盟化,这使得法律规范的等级制度扩展了两个法律层级,除了德国案例法、德国一般性的制定法和德国宪法,又增加了欧盟基础性法律(Primärrecht)和派生性法律(Sekundärrecht),且这两者具有更高的效力等级。[59]鉴于欧盟成员国之间语言的多样性和仍旧巨大的法律文化差异,对于欧盟立法来说,通常第一步考虑的不是真正法典化意义上的“抽象—概括”之基本范式,相反,欧盟立法者需要更多地满足在特定问题上制定规则的需要。而第二步才是尝试将以这种方式产生的个别规则归入一个整体体系,但这种尝试迄今为止很少获得彻底成功。[60]虽然德国教义学在近来付出了巨大努力,将一个由多个法律层级组合而成的法秩序归入一个由若干不同层面组成的体系中,[61]但给人的总体印象仍然是:一个真正封闭的整体体系仅能在很小的限度内和多层面之设想相协调,尤其是传统精细体系的中间层必须让步于一个新体系,而这一新体系的建构效力看起来已被不同层面的归置消耗殆尽。人们会更乐意看到个别的案型和共同的基本原则及基本规则之间得以足够协调。
5.德国方法论和现代信息技术
德国方法论面临第二个挑战来自新的信息技术。[62]它可以储存大量的数据,并迅速而准确地检索大量个别数据。未来的发展是否会导致这样的后果,即通过检索相似个案和直接权衡基本原则及基本规则来代替精密体系的工作?抑或针对大宗数据的处理程序恰好不需要精细体系的中间层,精细体系在现代信息处理的基础上得以复兴?这是个尚待解决的问题。但在教学和实践中,迄今为止看到的毋宁是愈发强烈的个案导向趋势,与体系化教义学的渐行渐远,这种强化看起来经常会损害对于基本原则的必要反馈——这是一个完全令人疑惑的发展,一直到联邦最高法院都存在这种现象。
四、有着精细体系结构的教义学对于东亚,尤其对中国（的作用？）
对于新近产生的中国法律混合文化自然有一个问题,即对它来说,有着某种程度上非常精细体系化构造的德国方法论是否有用和有益。但可以确定的是,已在其悠久传统中探讨过西方文明法律文化的东亚国家,也一定在德国的精细体系中找到了一些乐趣。
