李鼎｜解释论视角下过失相抵和减损规则的 区分与统合

(一) 过失相抵和减损规则区分问题的产生原因

过失相抵又称为与有过失 、比较过失 ,〔16〕 是权利人就损害的发生有过失时 , 裁判者可以减

轻赔偿金额或者免除赔偿责任的制度。〔17〕 减损规则亦称“ 减损义务 ”“可避免损害规则”, 要 求非违约方在违约发生后应当采取适当措施防止损害扩大 ; 没有采取适当措施致使损害扩大的 , 不得就扩大的损害要求赔偿。〔18〕

比较法在合同法上不存在两者的关系问题 。根据《德国民法典》第 254 条和《 日本民法典》 第 418 条的规定 , 在债编统一设置过失相抵调整债权人过错 , 不另立减损规则 。英美法系分立合  同法和侵权法 , 合同法只存在减损规则 , 侵权法适用过失相抵 。但我国借鉴比较法时在“ 合同  编 ” 同时纳入了减损规则与过失相抵 , 在“ 侵权责任编 ” 只规定了过失相抵 , 带来了两者的关  系问题。

(二) 减损规则的本质是因果关系判断

明确减损规则的法理基础是进一步讨论的前提 。减损规则表现为“ 全有或全无 ” 的 , 源于 其本质是因果关系判断。〔19〕 如果非违约方违反减损义务 , 就介入到了违约的因果进程中 , 可能 切断违约行为与损害扩大之间的因果关系 。如果违约行为和损害之间没有因果关系 , 违约方就 不再对此承担赔偿责任。

在合同法中 , 责任范围通过可预见性规则确定 , 减损规则是非违约方过错对可预见性规则 产生的影响 。损害赔偿的目的是让非违约方恢复到与合同实际履行相同的地位 , 而不是更优越 的地位。〔20〕 违约方只在可预见性的范围内对损害承担赔偿责任 , 目的是让非违约方恢复到像合 同实际履行了一样的状态。〔21〕 违反减损义务后 , 损害扩大归因于非违约方 , 违约方对损害扩大 不再具有可预见性 , 不承担赔偿责任 。具体而言 , 从事实因果关系的角度看 , 只有违约行为与 损害之间存在条件关系 , 违约方才可能承担赔偿责任 。在介入违反减损义务的行为后 , 非违约 方过错可能是损害扩大的唯一原因 , 违约方与损害扩大间可能不再存在条件关系 。从法律因果 关系的角度看 , 只有违约方对损害具备可预见性时 , 才对损害承担赔偿责任 。即使违约行为与 损害之间存在条件关系 , 也可能在法律上被评价为“ 不可预见”, 与损害之间“ 过于遥远”, 不 是损害发生的近因 , 不存在法律因果关系。〔22〕 减损规则假设非违约方履行减损义务处于违约方 应当预见的范围内 。如果未履行减损义务 , 扩大的损害就失去了可预见性 , 无法要求违约方赔 偿 。也因如此 , 不论履行减损义务是否事实上减少了损害 , 相关费用都可以被违约方预见 , 应 当由其承担 。因此 , 减损规则仍然在确定损害的范围 , 本质为因果关系判断 。在英美法体系书 中 , 过失相抵经常被放在“抗辩 ”一章 , 减损规则经常被放在“ 损害 ”一章。〔23〕

从英美法有关可预见性判断的先例中可以进一步看出其与减损规则之间的联系 。例如 , 在 Hadley v. Baxendale 一案〔24〕中 , 托运人工厂因曲柄轴断裂而生产停滞 , 委托承运人将曲柄轴送 至工程师处 , 用以制作新的曲柄轴 。 承运人延迟交付曲柄轴 , 导致托运人工厂停产五天 。 托运 人要求赔偿这五天停产的利润损失 。 法院认为该利润损失没有可预见性 , 承运人不承担赔偿责 任 。 如果托运人及时警告承运人可能的停产风险 , 托运人就有机会提前通过合理方式预防损害 发生 。 但由于托运人违反减损义务 , 承运人无法提前预防 , 不再对损害结果具有可预见性。

相反 , 如果非违约方不存在减损义务 , 就可以肯定违约行为与损害间的因果关系 。例如 , 在 Parsons (Livestock) Ltd v. Uttley Ingham & Co Ltd 一案〔25〕中 , 定作人是养猪户 , 从经营饲料 储存设备的承揽人处购买料斗 , 由承揽人负责安装 。承揽人安装后忘记解开封条 , 导致饲料发 霉 。定作人发现发霉后继续喂食饲料 , 导致 254 头猪因被大肠杆菌感染而死亡 , 造成损失 。定作 人起诉要求承揽人赔偿相应损失 。上诉法院认为 , 承揽人在合同成立时能够预见该损害产生 , 损害与违约行为存在因果关系 。也就是说 , 定作人喂养发霉饲料的介入并没有切断违约行为和 损害后果之间的因果关系 。法律并未假设定作人会停止喂养发霉的饲料 , 定作人不承担该减损 义务。

综上所述 , 减损规则本质为因果关系判断。〔26〕 适用减损规则时 , 由于非违约方没有履行减 损义务介入了损害的发生 , 成为损害扩大的唯一原因 , 违约方不再对扩大的损害承担责任 。在 合同法上 , 减损规则是非违约方违反减损义务对适用可预见性规则产生的影响。

(三) “侵权责任编 ” 中两者的区分问题

1. “ 侵权责任编 ”应当承认减损规则

根据《 民法典》第 468 条的规定 , 非因合同产生的债权债务关系 , 适用有关该债权债务关 系的法律规定 ; 没有规定的 , 适用“ 合同编 ”通则的有关规定 , 但是根据其性质不能适用的除 外 。“侵权责任编 ”并不存在减损规则 , 是否可以根据该条适用减损规则? 但与《 民法典》 第 592 条第 2 款不同 ,《 民法典》第 1173 条包含损害发生和扩大两个阶段 。由于在损害扩大阶段已 经存在过失相抵 , 似乎排斥减损规则 。那么 , 在“ 侵权责任编 ” 中承认减损规则是否有必要?

本文认为 , 在“ 侵权责任编 ” 中适用减损规则具有实际意义 。首先 , 减损规则源于美国法 , 美国法在侵权法领域内存在“ 可避免损害 ”规则 , 相当于减损规则。〔27〕 如果受害人过错造成的 后果被定性为“ 可避免损害”, 不能获得赔偿 。例如 , 在 Young v. Am. Exp. Isbrandtsen Lines 一 案〔28〕中 , 因加害人没有提供安全的工作场所 , 导致受害人在工作时摔伤 。治疗时受害人拒绝 损害风险很小的手术 , 导致治疗时间被大幅度延长 。法院认为 , 拒绝手术导致的误工损失是 “ 可避免损害”, 不能获得赔偿 。拒绝低风险手术是不理性的 , 加害人无法预见拒绝手术导致的 误工损失 。因此受害人过错是导致误工损失的唯一原因 。在 Spier v. Barker 一案〔29〕中 , 原告因 为没有系安全带 , 发生车祸后摔出车外 , 导致脚部骨折 。法院认为 , 原告如果系了安全带 , 本 可以避免脚部骨折的损害 , 原告过错是损害的唯一原因 。从“ 可避免损害 ”制度的上述运行可

以看出 , 美国在侵权法中承认减损规则。〔30〕

其次 , 损害扩大可以归因于加害人或受害人一方 , 也可能归因于双方 。在加害行为是损害 扩大的唯一原因时 , 加害人应当对所有损害承担赔偿责任 。受害人过错是损害扩大的唯一原因 时 , 加害行为与损害扩大间不存在因果关系 。加害行为和受害人过错都是损害的原因时 , 才应 当适用过失相抵 。需要在侵权法中补充减损规则 , 评价受害人过错是损害扩大唯一原因的情形。

再次 ,《 民法典》第 1173 条的法律后果被规定为“ 减轻加害人的赔偿责任”, 不包含免责。如果需要免除加害人对损害扩大的赔偿责任 , 无法适用《 民法典》 第 1173 条 。如果不在侵权法  中承认减损规则 , 就会造成法律漏洞 , 增加法律适用的困难。

最后 , 我国司法实践中也存在需要在侵权法中适用减损规则的案例 。例如 , 某公司因施工 原因导致王某房屋排水口堵塞 , 无法出租 。王某起诉 , 法院判决某公司 2 个月内恢复原状 。因超过上诉期 , 上诉法院于 1 月 17 日退卷 。王某于同年 7 月 4 日 申请执行 。现王某主张某公司拖 延施工造成的租金损失 。法院认为 , 退卷后 , 王某应当于 2 个月内 自行修缮 。王某未及时修缮 导致的损失应当自行承担 。某公司只需赔偿 3 月 17 日前的租金损失。〔31〕 该案中 , 法院实质上 适用了减损规则 , 确定某公司不对王某怠于履行减损义务造成的损害扩大承担责任 。因此 , 侵 权法中也应当承认减损规则。

2. 侵权法上减损规则的本质是责任范围因果关系

与合同法不同 , 侵权法上责任范围通过“ 相当因果关系 ”确定 。因果关系的“ 相当性 ”通 过行为造成损害的概率在社会习惯上是否足够明显确定。〔32〕 是否在社会习惯上足够明显 , 需要 从社会最佳观察方视角建构一个 “ 理性人”, 根据个案情况 , 确定多大的损害概率属于 “ 相 当”。〔33〕 与在合同法中相似 , 在侵权法上 , 减损规则体现了受害人过错对相当因果关系判断的影 响。从事实因果关系的角度看 , 受害人过错的介入可能使加害行为与损害后果间不存在因果关系 , 加害人对扩大的损害不承担赔偿责任。从法律因果关系的角度看 , 在受害人过错与加害行为造成 “ 同一损害” 时 , 如果受害人过错的介入致使加害行为与损害的扩大间的因果关系没有经过“相当 性” 的检验 , 就不存在法律因果关系。这表现为“ 减损规则”。不过 , 在既有教义学已经建立请 求权检索顺序的前提下 , 适用过失相抵前当然会首先确定责任范围因果关系 。这是否意味着没 有减损规则对审判结果不存在实质影响 , 强调在“ 侵权责任编 ”适用减损规则为“ 画蛇添足”?

这种强调是必要的 。在没有实现构成要件化之前 , 单纯依靠教义学建构 , 责任范围因果关 系与受害人过错之间的关系是不明确的 。责任范围因果关系本来要处理的是受侵害权益与损害 之间的因果关系 , 并不必然与受害人过错产生逻辑关联 。法官是否能意识到受害人过错会影响 到责任范围因果关系 , 值得怀疑 。特别是《 民法典》 并没有直接规定责任范围因果关系 , 主要 依赖教义学建构 。在缺少法律明文规定的条件下 , 更容易被法官所忽视 。更重要的是 , 《 民法 典》第 1173 条既包含损害的发生 , 也包含损害的扩大 。如果受害人过错是损害扩大的唯一原 因 , 仍处于该条的涵摄范围中 。如果不存在减损规则 , 容易让法官在本应适用减损规则时错误 地适用过失相抵 , 在双方之间进行损害分配。

例如 , 银行在发现信用卡存在盗刷风险后 , 通知持卡人尽快换卡 。持卡人并未及时换卡 , 导致信用卡被盗刷 。法院认为持卡人没有及时换卡违反减损义务 , 却选择适用过失相抵进行损 害分配。〔34〕 银行在通知持卡人存在盗刷风险后 , 就不应当对盗刷继续承担责任 。应当通过减 损规则 , 免除银行对盗刷的赔偿责任 。此时选择适用过失相抵 , 无异于认为银行在通知盗刷 风险后仍然需要对扩大的损害承担责任 。这就不当地降低了银行履行通知 、警告义务的积极 性 。再如 , 在交通事故中 , 受害人没有按照要求佩戴安全防护装置导致损害扩大时 , 受害人 过错是损害扩大的唯一原因 。此时应当适用减损规则 , 免除加害人对损害扩大的责任 。但现 实中有法官不区分损害的发生和扩大 , 针对整体损害适用过失相抵。〔35〕 此时通过减损规则本 可以明确地区分加害人和受害人的责任范围 , 但因为法官错误选择了裁判规范  (过失相抵) , 导致本来应当通过因果关系分配的损害转而运用裁量权分配 。两者的结果可能存在出入 , 造 成裁量权的不当行使 。因此 ,“ 侵权责任编 ” 中同样需要减损规则 , 使法律适用回归正轨 。该解释论将在后文展开。

(四) 结论 : 过失相抵和减损规则的区分意义

上文已述 , 过失相抵和减损规则应当同时存在于“合同编 ”和“ 侵权责任编”。但同时存在 过失相抵和减损规则并不能证明两者是否需要区分 。过失相抵和减损规则在观感上具有相似性 , 容易把减损规则理解为特殊的过失相抵 。有必要澄清两者是否具有统合关系 。从逻辑上讲 , 减 免责抗辩当然可以统合免责抗辩 ; 但免责抗辩不能统合减免责抗辩 。因此 , 本文此处分析为何 过失相抵不应当统合减损规则 , 以此证明两者应当予以区分 。论证理由如下 :

首先 , 以过失相抵统合减损规则 , 实质上将非违约方没有采用合理减损措视为债权人过错 ,〔36〕是以德国教义学体系解读英美法的结果。〔37〕 但减损规则并不能完全被过失相抵所囊 括 。例如 , 在英美判例法中 , 根据减损规则 , 违约方可以要求非违约方给予必要的补正机会 , 否则其不能就此获得损害赔偿。〔38〕因违约造成履行费用节省的 , 应当在计算损害时扣除。〔39〕 有学者将减损规则分为抽象减损义务与具体减损义务 。抽象减损义务针对非违约方应当采取 的减损措施 , 处理损害应当减少而实际并未减少的计算问题 ; 具体减损义务针对非违约方的 实际行为 , 处理非违约方因违约而获利的问题 , 相当于损益相抵和非违约方因诚实信用原则

承担的附随义务。〔40〕我国继受德国法 , 所以理论上将减损规则等同于抽象减损义务 , 但该理 解并不准确 , 并没有全面地理解减损规则的内容。

其次 , 即使将减损规则局限于抽象减损义务 , 两者也存在区别 。德国法和日本法的过失相 抵以受害人过错为前提 , 是一个可减责 、可免责的抗辩 ;〔41〕 英美法的减损规则以违反减损义务 为前提 , 是一个免责抗辩 。以过失相抵统合减损规则不完全合理 : 第一 , 判断减损义务需要考 量合同约定的风险分配 , 如何处理该特殊性需要进一步论证; 第二 , 将减损规则解释为过失相 抵 , 只能将免责抗辩转变为一个可减责 、可免责的抗辩 。这在逻辑上没有问题 , 却与法律细致化 、明确化的发展方向不符 。作为不同的法律后果 , 减责和免责抗辩具有明显的区分价值 。将 可以明确区分的法律后果利用概念的模糊性统合 , 会降低法律适用的清晰度。

最后 , 我国《民法典》的规则设置存在特殊性 。根据《 民法典》第 592 条第 2 款和第 1173 条的规定 , 过失相抵是一个纯粹的减责抗辩 。根据《 民法典》 第 591 条的规定 , 减损规则是一 个纯粹的免责抗辩 。在逻辑上 , 减责抗辩无法统合免责抗辩 , 以过失相抵统合减损规则不存在 可取性 。如果将减损规则解释为过失相抵 , 与上述法典表述明显存在文义冲突 。如果超越《 民 法典》 的文义将减损规则解释为过失相抵 , 却又缺少足够的支持理由 。综上所述 , 不论是合同 法还是侵权法 , 过失相抵都不能统摄减损规则 , 两者应当区分 。接下来的问题是 , 如何确定两 者的区分标准。

(一) “ 违约时间说 ”并不可取

在《 民法典》 颁布后 , 并没有区分过失相抵和减损规则的针对性研究。 但《民法典》第592 条纳入过失相抵源于《合同法》施行时的通说 , 当时的理论在如今仍然可以适用 。 《合同  法》施行时的学说有三个 : “ 过失相抵说 ”“违约时间说 ” 和“ 归责原则说”。 三种学说分别指  向了不同的解释论 。 “过失相抵说 ”认为 , 可以用过失相抵统一减损规则。 〔42〕 该说并不可取 , 已如上述 。 “归责原则说 ”认为 , 违约方过错违约时 , 适用过失相抵 ; 违约方无过错违约时 , 适  用减损规则。 〔43〕 归责原则说的学者后来改采违约时间说。 〔44〕 “ 违约时间说 ”成为我国通说 , 并为立法和最高人民法院明确采用。 〔45〕

“ 违约时间说 ” 以违约时间区分损害的发生和扩大 , 进而区分过失相抵和减损规则。 〔46〕 但以违约时间区分损害的发生与扩大 , 在裁判中会遇到困难 。 从语义上看 , 损害发生包含损害扩 大 。 损害发生是损害扩大的上位概念 。 划分损害发生与损害扩大源于对损害发生的假设 。 损害 扩大是对假设值基础上的增值 。 只有给定损害发生值的基础上 , 才能确定损害扩大的范围 。 两 者的划分不是损害自然延展的结果 , 而是逻辑思维整合的结果 。 因此 ,“ 违约时间说 ”存在两个 错误假设 : 第一 , 减损义务的发生时点与违约时点必然重合 。 第二 , 损害的发生和扩大间有明 确的时点界限 , 两侧分别是损害的发生和扩大。

首先 , 以违约时间为标准区分损害的发生与扩大 , 并不合理 。 区分损害发生和扩大的标准 不应当是违约时点 , 而是发生减损义务的时点 。 但两者未必重合 : 减损义务可以发生在违约前 , 可以在违约后 , 也可以不发生 。 例如 , 《塔式起重机租赁合同》 履约过程中 , 出租人于 2020 年 11 月 25 日交付塔机 , 但租金一直未给付 。 案涉工程于 2021 年 2 月 1 日停工 , 2022 年 3 月 17 日 关闭工地 。 合同约定 , 当月租金在次月 5 日前一次性支付 。 截止至出租人起诉时 , 塔机未被拆 除返还 。 出租人起诉要求承租人给付从交付塔机至起诉日共 38 月 的租金 。 法院认为 , 在工地关 闭  (2022 年 3 月 17 日) 的 2 个月内 , 出租人应当及时采取减损措施 , 收回租赁物 。 因此 , 2022 年 5 月 17 日之后的租金损失是出租人没有及时履行减损义务导致的结果 , 不予支持。 〔47〕 在该案中 , 承租人未按时给付第一期租金时就陷入违约 , 但出租人并未立即承担减损义务。 相反 , 减损义务在2022年3 月17 日起算 , 5 月 17 日才存在违反减损义务的事实 , 与违约时间没有关 系 。 因此 , 违约时间并不能总用来区分损害的发生与扩大。

其次 , 寻找其他时点代替违约时间存在困难 。 减损义务的发生时点与合同成立时间 、履行时间 、违约时间和损害发生时间都未必吻合 。 如果减损义务发生在合同履行前 , 其发生时点就  与上述时间均不相同 。 例如 , 警告义务是最典型的减损义务之一 , 但经常应当在违约发生前 , 甚至合同缔结前履行。 〔48〕 如果非违约方没有及时警告违约方可能产生的巨额损害 , 或预防损害  的特殊方法 , 导致违约方没有采取合理的预防措施 , 造成损害扩大 , 非违约方不能获得赔偿。 以托运人委托快递公司运送贵重物品时的警告义务为例 , 由于快递公司按重量收费 , 无法预见  贵重物品丢失可能产生的损害 。 贵重物品托运人应当及时警告快递公司 , 促使快递公司及时采  取合理的预防措施避免损害发生 , 否则非违约方就违反了减损义务。 〔49〕由于警告义务发生于合  同成立之前 , 上述时点均无法使用 。 因此 , 寻找其他时点代替违约时间并不可取。

再次 , 即使将时点改为减损义务发生的时点 , 损害的发生和扩大也并非总可以通过时间标 准进行区分 。 有时减损义务存在明确的发生时点 , 如违约、解约或通知发出的时点 , 该时点可 以作为减损义务的发生时点 , 该时点的两侧分别为损害的发生和扩大。 〔50〕 但很多时候减损义务 发生于一个区间 , 确定时点是裁量权行使的结果 。 如果确定时点不再依赖客观的时间标准 , 而 是自由裁量权 , 时间就只是表现方式 , 决定性标准是行使裁量权时权衡的内容 。 例如 , 兰天公 司与工大公司签订《工矿产品买卖合同》, 约定工大公司进行脱氨塔改造安装 。 工大公司错误理 解工程参数 , 错误设计硫酸除氨系统装置 , 导致兰天公司 34 个月不能开工 , 造成停业损害 。 法 院认为 , 兰天公司2012 年 4 月开始试生产 , 次年 1 月 18 日才发现系统有问题 , 没有尽到合理减 损义务。 〔51〕 减损规则可以要求兰天公司在试生产期间及时发现问题 。 但系统参数自始是错误 的 , 适用减损规则必须首先确定兰天公司应当发现系统参数问题的时点 。 该时点无法通过时间 客观确定 , 是自由裁量的结果 。 这意味着区分标准并不是单纯的时间 , 而是另有标准 。 相似的 案例很多。 〔52〕

最后 , 如果无法按照时间区分损害的发生和扩大 , 时间就不能成为区别对待损害发生和扩 大的理由 。 在缺少正当理由的前提下 , 根据损害发生时间顺序的不同 , 分别通过过失相抵和减 损规则评价损害 , 就明显违反了“ 同等情况同等对待 ” 的平等原则 。 如果想要证成不同损害分 配方式的合理性 , 必须寻找其他更具说服力的理由 。 因此 , 有必要抛弃“ 违约时间说”, 重新寻 找区分过失相抵和减损规则的新标准。