作者：北京国枫律师事务所 刘斯亮
针对财政部、科技部、国资委联合下发的《关于印发的通知》，由于篇幅所限，本文分为上下两篇，上篇主要介绍该办法出台背景以及规定的核心内容、与现有上市公司股权激励的一般规定，下篇将结合该办法出台前国有科技型企业进行激励的一般方式探讨该办法与其他国资监管法规的关系，以及未来国有科技型公司拟进行激励的方式选择。
2016年2月26日，财政部、科技部、国资委联合下发了《关于印发的通知》（以下称“《激励暂行办法》”），结合国有资产管理改革的大背景以及有关地方政府部门对其的解读，可以看出该《激励暂行办法》旨在通过建立利益共享、风险共担的中长期激励机制，以达到进一步激发广大技术人员和经营管理人员的积极性和创造性、推动高新技术产业化和科技成果转化、促进国有科技型企业健康可持续发展的目的。
《激励暂行办法》是在吸收了《财政部科技部关于印发的通知》（财企〔2010〕8号）、《财政部科学技术部关于的补充通知》（财企〔2011〕1号）（该两项规定合称“《中关村激励实施办法》”）的相关经验的基础上形成的，如企业依据此前《中关村激励实施办法》制定并正在实施的激励方案可继续执行，实施期满新的激励方案应当统一按《激励暂行办法》执行。
《激励暂行办法》适用于“国有科技型企业”，其定义为“中国境内具有公司法人资格的国有及国有控股未上市科技企业（含全国中小企业股份转让系统挂牌的国有企业）”，具体包括：转制院所企业、国家认定的高新技术企业、高等院校和科研院所投资的科技企业、国家和省级认定的科技服务机构，据此《激励暂行办法》排除了上市公司这一类企业。而对于上市公司，则均应当按照中国证监会颁布的《上市公司股权激励管理办法》及交易所颁布的相关文件执行，且沪深两市的很多上市公司都实施过股权激励，因此相关规定已为市场相关人士所熟知。
下表从激励方式、实施条件、激励对象等方面列举了《激励暂行办法》、《上市公司股权激励管理办法》的相关事项并简单比较了异同，对于其他相关细节，法规之间存在执行层面上的差异，本文不再做相关描述。
注：国有控股上市公司实施股权激励的，还需要符合《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》的规定
（二）特殊的激励方式——股权奖励
《激励暂行办法》规定了一种比较特殊的股权激励方式：股权奖励。虽然未明文定义，但综合全文以及“前身”《中关村激励实施办法》的规定，股权奖励不需要激励对象支付对价，由此也对企业本身及激励对象提出了更多要求，例如企业方面，除应当满足上文表格中所述条件外，还应当满足：
（1）近3年税后利润累计形成的净资产增值额应当占近3年年初净资产总额的20%以上，实施激励当年年初未分配利润为正数；
（2）用于股权奖励的激励额不超过近3年税后利润累计形成的净资产增值额的15%；激励对象方面，仅限于在本企业连续工作3年以上的重要技术人员。
另外，实施股权奖励，必须与股权出售相结合：单个获得股权奖励的激励对象，必须以不低于1:1的比例购买企业股权，且获得的股权奖励按激励实施时的评估价值折算，累计不超过300万元。
需要说明的是，如果用于奖励的股权来源于原股东的转让，则0元对价可以操作，但基于注册资本应当实缴的规定，用于奖励的股权排除了企业增资这一来源。
（三）审批主体
《激励暂行办法》规定，中央企业集团公司相关材料报履行出资人职责的部门或机构批准；中央企业集团公司所属子企业，相关材料报中央企业集团公司批准；履行出资人职责的国有资本投资、运营公司所属子企业，相关材料报国有资本投资、运营公司批准；中央部门及事业单位所属企业，按国有资产管理权属，相关材料报中央主管部门或机构批准；地方国有企业相关材料，按现行国有资产管理体制，报同级履行国有资产监管职责的部门或机构批准。
对于拟上市企业而言，上市的基本条件之一为“股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。在实际操作过程中，拟上市企业的股本结构应当是稳定的、确定的，在直接股东层面，在中国证监会审核期间发行人的直接股东持有的公司股份一般情况下不应当发生变动，在间接股东层面亦不能存在会造成控股股东持有的股份存在争议或潜在争议、纠纷的情况，基于此推导出拟上市企业在申报IPO之时不应有尚未执行完毕的股权激励计划。因此，对于大多数拟上市企业而言，在IPO申报之前进行的员工激励一般选择一次性地、确定地引入员工股东（包括间接股东），即为不附带过多条件的《激励暂行办法》中所述的“股权出售”。
另一方面，基于税务因素的考虑以及拟上市企业会计上“股份支付”方面的考虑，IPO项目中以“股权出售”进行员工激励时一般以“公允价格”作为定价依据，否则原股东可能在无实际股权转让款收入的情况下亦需要缴纳相应所得税，同时企业的当期利润会被调减。
（二）已上市国有科技型企业的一般操作
基于上述，相关已上市的国有科技型企业一般由激励对象以公允价格对企业进行增资，或由国有股东向激励对象转让少数股权。该种操作需要满足国有资产监督管理的一般规定。根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部令第32号）（注：该办法于2016年6月24日施行）的相关规定，关于产权转让事项（根据该办法的规定，股权转让也归属于产权转让事项）及增资行为，对于国家出资企业，由国资监管机构负责审核；对于国家出资企业子企业，由国家出资企业制定其子企业相关事项的管理制度，确定审批管理权限，并决定相应行为；具体到涉及产权转让及增资行为本身，由相关主体按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议，国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表，应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表决权，并将履职情况和结果及时报告委派单位。
据此，一般情况下（特殊情况为该企业为国家出资企业，或主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业），企业的国有股东向非国有股东转让部分股权的，或者国有企业的子企业增资的，均由相关主体按照其内部管理制度确定的权限行使表决权，国有股东委派的股东代表按照委派单位的指示发表意见并行使表决权。因此，在审批方面，按照国有资产产权转让及增资的相关规定执行较按照《激励暂行办法》执行更为简便，且股权转让及增资事项多年以来对于相关部门而言属于较为常规的操作。
（三）价格确定及其他
根据相关规定，对于股权转让及增资的均应当开展审计及评估工作，该项要求与按照《激励暂行办法》执行的激励无差异。但根据《企业国有资产交易监督管理规定》，股权转让及增资一般情况下均应当公开征集受让方，而只有在特定的增资情况下（第四十六条），才能采取非公开协议方式进行增资。因此，如适用《国资交易监管规定》，则除特殊情况外，交易的结果及价格存在一定不确定性。
通过上文比较《激励暂行办法》和国有股权转让及增资两种方式的异同以及此前已上市的国有科技型公司的激励方式，产生一个疑问，在《激励暂行办法》施行后国有科技型公司是否可以仍采取此前通行的股权转让或增资的方式达到激励员工的目的？或者说，拟进行员工激励的，是必须适用《激励暂行办法》，还是存在不适用《激励暂行办法》的空间？
由于《激励暂行办法》之“前身”《中关村激励实施办法》适用于“中关村国家自主创新示范区”内的相关企业以及“国家级自主创新示范区”内实施激励且报经国务院批准的企业，因此其适用范围较为有限；《激励暂行办法》自2016年3月1日开始实施，至今仅一年有余，因此亦缺少公开案例。在已有案例中，常发股份发行股份并支付现金购买理工雷科项目中，理工雷科在2011年12月进行股权激励时，按照《中关村激励实施办法》的规定，近3年研发费用占企业销售收入2％以上、企业近3年税后利润形成的净资产增值额应当占企业近3年年初净资产总额的20%以上，而理工雷科于2009年12月25日成立，截至激励之时尚不足三年，但反馈意见并未要求论述是否符合《中关村激励实施办法》。
