罗帅：论物上担保的类型转换 | 前沿

在当事人约定的担保物权不成立时，债权人能否依生效的担保合同主张成立其他类型的担保物权？进一步地，在《民法典》的规则体系下，若物上担保类型有转换的可能，其正当性为何？其与债权人可主张的其他救济有何关系？对此，中南财经政法大学法学院讲师罗帅在《论物上担保的类型转换》一文中，基于“担保物权设立过程中诚实信用在必要时优先于意思自治”这一价值判断，提出了意思表示拟制观点，从生效担保合同中推断出转换成立他种担保的物权合意，并进一步指出了在担保合同生效时，物上担保的类型转换的成立情形。

（一）路径差异

物上担保的类型转换包括“典型担保物权之间的转换”和“非典型担保与典型担保物权之间的转换”。此二者均以当事人约定的担保物权未能成立为前提。其发生的原因有“欲设立的担保物权不被认可以及“当事人设立担保的行为不满足被认可的担保物权的成立要件”两种。对此，有两种处理路径：其一，设立某种担保物权的约定因不符合法定设立规则而不成立该担保物权时，不考量成立他种担保物权的可能性，并按无法成立担保物权的法律后果处理。其二，先考量是否满足他种担保物权的成立要件。若满足，则成立他种担保物权。

（二）法律后果差异

依物上担保类型是否转换，可得出不同的法律后果：因成立他种担保物权而产生的担保责任和依生效担保合同产生的违约责任。前者赋予债权人以优先受偿权，有利于债权实现；后者除非并满足法定的成立要件成立他种担保物权，否则债权人无权主张优先受偿。

（一）无效法律行为转换抑或功能主义担保观

无效法律行为转换不是物上担保类型转换的理论基础。理由如下：首先，无效法律行为转换理论未明确其对象是物权变动合意还是设立担保的合同。其次，比较法上要求转换后的处分行为在法律效果上应弱于无效的处分行为，而设立不动产质权的意思表示经转换成立的不动产抵押效果强于不成立的不动产质押，这不符合其法理。再次，无效法律行为转换依赖对意思表示的解释，而担保人不履行合同义务致使担保物权不成立时，无法通过解释当事人的意思表示证成物上担保类型转换的正当性。最后，该理论既无法排除物权法定原则的适用，也无规范基础。并且我国未承认物权行为的无因性，物权行为的转换能否忽略债权行为的影响也存疑。

物上担保类型转换的制度基础在于功能主义担保观。功能主义担保观的核心基础是担保功能，即“当事人有设立担保权利的主观意图”或担保合同能产生担保的客观效果。设立担保的意思表示包含“设立担保”和“设立某种类型的担保”。前者体现当事人在交易中追求的担保功能，后者指向当事人意图依约产生的担保物权效果。所以，未能有效设立担保物权的典型担保合同和非典型担保合同都具有担保功能。至于是否产生担保物权效果，还需结合担保物权类型的差异及其成立要件进一步分析。

（二）担保类型多样且成立要件相异

相较于比较法上的 “公示对抗主义”模式，我国动产与权利担保的设立呈混合主义 ，《民法典》将是否移转财产占有作为部分动产或权利担保的成立要件。 因此，同一动产或权利上可设立不同类型且采不同设立模式的担保。 因此，即使采功能主义担保观，我国动产或权利担保权的设立，也未从混合主义走向统一的 “公示对抗主义”模式，仍尊重不同担保类型之间的差异。 这使得在同一财产上可设立类型及成立要件相异的担保。

（一）意思表示与诚实信用

物上担保类型转换受意思表示的阻碍，是因为难以推断当事人有明确设立他种担保物权的意思。尤其是不符合物权变动规则时。此时需具体分析。其一，当事人欲设立的担保物权类型不被认可时，此时推断当事人设立他种担保的意思表示，需有促成担保设立的其他具体行为，如以房屋设立质押时，办理不动产抵押登记。在合同违反禁止性规定无效时，此时不应认可担保物权类型的转换。其二，设立行为不符合该担保物权法定要件时，如设立动产质押未交付。担保人若有积极设立担保的行为，可推断出双方促成担保权成立的意思。此外，在动产融资统一登记公示系统登记的权利质押的未设立可归责于债权人怠于自主登记时，不可主张依生效的权利质押合同成立权利抵押。

可能构成多种担保物权时，应成立最符合当事人双方意思表示的担保物权。成立担保物权需担保人交付财产或协助办理变更登记时，担保人可能违反合同约定，拒绝履行合同义务。在物上担保类型不可转换路径下，实定法未明确担保合同的违约责任的责任形式是否是连带关系。债权人要求担保人依担保合同承担违约责任时，后者可主张债权人先向债务人请求实现债权而使其责任减轻。此时，理性且自私的第三方担保人有充分的动机对担保合同违约，而缺乏惩罚此不诚信行为的对应法律后果。而物上担保转换能保障债权人优先受偿，从而要求担保人遵守诚信原则，避免其违约行为减轻其责任。此时的物上担保转换，虽有违当事人设立特定类型的担保物权之意思表示，但这是在设立特定类型担保物权的目标无法实现下，基于生效担保合同中设立担保意思进行的意思表示拟制。

（二）物权变动与利益衡量

存有争议的是，当事人未履行欲设立的担保物权所必备的特定公示行为且担保人无其他设立担保的行为时，能否依生效的担保合同成立他种担保？反对观点认为，未交付动产的动产质押成立动产抵押，有违物权行为的独立性以及物债二分体系。然而上述观点并不可取。

首先，物权行为独立性反而有助于解释物上担保类型转换中的物权合意。抛开物权行为无因性，其在法律技术上不影响实质性的价值判断。在债权意思主义物权变动模式下，从生效的担保合同中基于诚实信用原则及禁反言规则，拟制出当事人设立他种担保的意思，可同时包含债权合意和物权合意。其次，仅基于生效的担保合同拟制出设立担保物权的合意，也需符合物权变动规则，才可发生物上担保类型转换。最后，依功能主义认可物上担保类型的转换并不会损害第三人利益。担保人的其他普通债权人虽只能劣后受偿而非平等受偿，但后者因取决于担保人是否在设立担保物权过程中违约不具有可期待性。同时，转换后的担保物权若未依法进行公示，也不可优先于取得胜诉并对财产采取强制措施的普通债权和设立在后但已经依法公示的担保物权。如此不会造成担保人、债权人及第三人的利益失衡。

生效的担保合同在不同条件下，可成立不同担保：首先，切实履行生效的担保合同并完成物权变动时，成立约定的担保物权；其次，未切实履行担保合同，或履行担保合同仍不符合物权变动规则，但合同有效且满足他种担保物权的成立要件时，成立他种担保物权；最后，未履行担保合同且不满足任何担保物权的成立要件时，依生效的担保合同，债权人可要求担保人承担与债务人构成连带关系的违约责任。当约定的担保物权不成立但满足物上担保类型转换要件时，债权人可主张成立他种担保物权；即使该主张不被支持，债权人仍可主张担保人承担与债务人构成连带关系的违约责任。物上担保类型转换作为债权人的救济措施仅可由债权人决定是否主张。司法裁判也不能在债权人未主张情况下认定物上担保类型发生转换，但应在有转换可能性时向债权人释明其可以主张发生转换。