作为权利泛化与西方中心产物的环境权概念亟须反思,如何构建一个替代性的理论解释体系是个难题。我国学界对环境权概念替代理论的研究,大致分为以下三种类型:
(1)国家权力论。有学者认为,各国宪法和环境基本法律中规定的公民享有良好环境的权利不应被视为实体性基本人权,而应当看作是揭示环境保护的政策、理念的宣示性条款,其真实意图不在于设置一种新兴的权利,而在于为国家环境管理权的确立寻求依据。他进而认为,所谓的环境权实则可以为民法上的环境物权所包容,这实质上否定了环境权作为独立权利形态的必要性。
(2)公民义务论。也有学者提出,公民环境权论者所论述的以对环境要素和环境功能的使用为内容的环境使用权,实际上都可以归入财产权和人身权,而公民环境权也无法对抗造成环境污染的其他权利,环境权与环境义务的不对称性决定了环境权不能通过诉讼或救济活动来实现。应当通过对影响环境的所有主体普遍设定义务并要求他们履行义务来实现环境权。
(3)环境法益论。有学者提出环境权概念存在着泛化现象,应当用环境法益概念取代之,其中既包括实定法上已经有所规定但还没有上升为权利的环境法益,也包括并没有明确规定在私法中而具有公法意义的环境法益,这些环境法益更接近于环境权论者所称的宪法环境权或基本环境权。法益理论具有系统的功能结构,能为环境刑事法益、环境民事法益甚至环境行政法益提供统一的理论解释框架。
以上三种观点都仍有未尽之处,笔者拟提出第四种替代性理论——“国家义务论”。前文的论证揭示,环境权概念要么无法实现其本来目标,成为传统民法理论的冗余重复,要么受限于其原初目标的特性,成为政治修辞及虚假法律概念,而笔者认为,真正有效的法学话语应当是“国家保护环境的公法义务”,前述三种理论都是这一根本内容的不同表象而已。国家义务必须借由国家职能才能实现,这一义务自然在表面上就表现为国家权力;而国家权力相对公民具有优越性和强制力,这自然也就反应为公民义务;而环境利益则是各种权利义务背后的最底层驱动机制,这里的环境利益可以等同于前文中所谓“前实定法”的且无法实定化的环境法益。这样,以上三种理论实际上都可以成为本文核心论点的佐证。
在以环境权概念为核心构筑的理论体系中,国家的作用被低估了。许多学者都使用“共有地悲剧”(tragedyofcommons)理论解释环境污染问题:产权不清晰会导致负外部性,而正是由于环境是一种“共有变量”或曰公共产品,具有不可分割性,方才导致了环境污染这一负外部性。而外部性的解决方法主要有市场和政府行为两种,而市场经常是失效的,此时就必须通过政府的命令或控制政策等直接管制行为来消除外部性。实际上,这一现代经济学分析有一个更为我们熟知的古典政治学解释:关于权利让渡的社会契约理论。按此理论,正是由于在无政府的自然状态下各种权利难以得到保障,所以人们才让渡自己的权利,授权国家运用强制权力来保护私权利。权利让渡的过程实则是公权力扩张的过程——虽然公权力的根本目标仍然是私权利。将本应属于公法领域和权力事项的环保事宜反而交付给私权和私人,看起来是紧追潮流的时髦,其实质反而是一种法思想的返祖现象。而一些发展中国家对环境权的鼓吹乃至在司法中对环境权的直接适用(如菲律宾儿童案),实际上很可能是其法治不成熟的体现——虽然有时这种司法任性被美其名曰“能动司法”。回到中国,在我国立法尚大有潜力可挖、司法理论不成熟、法官水平良莠不齐、司法独立性不足甚至腐败问题横行的现状下,轻易放弃形式主义法治理想,转而鼓吹违背权力分立和人民主权原则的所谓能动司法,意义何在?
综上,笔者认为,“环境权”要成为一个有效的概念,应当将其严格地限制在前立法或宪法领域,作为一种政治宣示或政治说服的修辞性工具适用。而在立法和司法的具体法律实践中,应当以“国家保护环境”的公法义务为核心进行展开。环境法律体系应当是以监督“国家保护环境义务”完成情况为核心任务,其中法律关系主体有一方代表国家或公权力,而虽然其最终归宿是保护公民的环境权利,但该体系的逻辑起点和运行中心都是以保护环境为目标的公权力。
首先,在宪法层面,有学者提出可以由我国宪法概括性人权条款推导出环境权,该条款即第24修正案规定“国家尊重和保障人权”,并认为此种概括性条款可以配合社会变迁需要,对其具体内容进行扩充,而环境权应当成为其所包括的人权之一种。笔者认为,宪法人权条款或许可以作为呼吁保护环境之政治话语工具,但法律实践只能基于对国家施加义务的宪法基本国策条款,即宪法第9条第2款和第26条第1款,其中前者规定“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物”,后者规定“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”。陈海嵩将此国家义务条款的内涵阐发为现状保持义务、危险防御义务、风险预防义务,这两条宪法条款背后指向的虽然仍是公民环境权利,但其具体形态是一种国家公法义务,从而使其可以有效克服环境公共性难题,从而进入法律实践。
其次,在实体法层面,仍然是以环保基本国策和国家义务为核心展开的,环境权概念是与其不兼容的。以新《环境保护法》为例,在第一章总则第四条中再次确认“环境是国家的基本国策”,为了强调国家强制力之正当,第六条又提出“一切单位和个人都有保护环境的义务”,而总则中分别对国家基本环境政策、地方各级人民政府、国务院环境保护主管部门乃至教育行政部门和学校所应执行的政策和责任提出了要求,而没有采用任何公民权利的提法;而在各分则中也仅规定了各级政府部门的监督管理职责、各级政府推进环保工作的具体制度手段等,全部是以对政府部门的义务赋予为核心。其中仅在第五章“信息公开和公众参与”部分提及“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”,而这正是前文我们讨论过的所谓程序性环境权,是一种宣示性和修辞性条款。
最后,在法律适用和诉讼层面,仍然应当以国家保护环境义务为核心展开。其一,就普通民事环境侵权诉讼而言,其侵权行为基本构成要素仍然未超越传统财产权或人格权范畴,而体现其特殊性的举证责任倒置,恰恰是国家为了履行环保义务、维护社会公平而以强制权力设置的;其二,就公益诉讼而言,我国《环境保护法》第五章第五十八条规定了提起公益诉讼的适格主体,即符合下列条件的社会组织“依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记”或“专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录”,如果按照传统权利理论,这里的诉讼主体和权利主体出现了错位,反而造成了理论困境,一种更好的理解方式是将其视为“权力社会化”的一种体现,即由于国家权力能力的不足,将部分政府职能通过委托或授权赋予某些社会组织,这里经过法律认可的公益组织其实代为承担了部分国家保护环境义务;其三,有关环境权保护的行政诉讼应当是这一体系中的关键一环,是人民监督国家保护环境义务之履行状况的主要手段。我国《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”,第12条则列举规定了“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复”等若干种具体行政行为作为提起行政诉讼的前提,这就使公民得以针对具体环境行政行为提起撤销之诉,或针对环境行政机关的不作为提起课以义务之诉、管制措施请求之诉,也就使公民避开环境公共性难题带来的诉讼困境,而支持其以国家义务为根据寻求国家救济,在我国司法实践中,如在扬州市朱兴华等居民诉该市规划局、劳动局、环保局和消防支队,请求撤销被告核发给第三人建设工程规划许可证案,以及平顶山市李兴芳等居民诉该市环保局不履行法定职责案等案例中,这一构想也获得了法院的支持,充分证明了其可行性。
总之,应当拒绝西方中心和权利崇拜的迷思,谨慎对待各种新型权利观念,坚持形式主义和谦抑的法律观念,结合中国实际考察其在法律实践中的可行性。因此,应当将环境权概念限制在政治性宣示和修辞领域,而在我国法律实践中,应当以国家保护环境义务为核心,构建公法化的理论话语体系。