【域外传真】盈利链接，新技术手段，证明责任——德国联邦法院适用欧盟法院判例否决聚合图片搜索案的违法性

编译：马竞可

来源：ipkitten

2017年9月，德国联邦法院（BGH）对聚合搜索服务网侵权案（case I ZR 140/10）做出判决，判决称：即使可根据盈利事实推定链接提供者对侵权作品有“应知”义务（参见GS Media一案，Case C‑160/15,），但这一推定并不适用于搜索引擎。

德国联邦法院判决的考量因素在于：搜索引擎服务对于互联网正常运转有特殊的重要性。不能苛责搜索服务提供商有义务去检查从公开网站上自动收录的图像的合法性。

目前法院刚公开判决书原文（德文版），判决对欧盟法院（CJEU）在GS Media 一案中提出的构成向公众传播要件之一的“新公众”标准、推定应知或明知的参考因素进行了详尽的检视。德国Waldorf Frommer律师事务所的律师Mirko Brüß 对该案判决进行了评述。 

下文是Mirko Brüß律师对聚合搜索服务网侵权案的翻译节选：

Google的图像搜索一直是德国联邦法院案件中关于版权纠纷相关判决的主题（例如2010 (case I ZR 69/08)和2011 (case I ZR 140/10)）。

2017年9月，德国联邦法院有机会重新审视这个“复古”的话题并借此机会对若干问题进行澄清。

本案中原告是一家会员制的色情图片网站运营商。被告经营一家可以用集成搜索功能（integrated search function）搜索图片的网站。这个集成搜索功能包括谷歌搜索，在结果显示为“谷歌提供”（powered by google）。原告发现，原告享有版权的很多图片作为缩略图显示在搜索结果中。这些图片经过谷歌显示的搜索结果指到第三方网站，而该第三方网站上的图片是原告的网站会员用户在未经原告许可的情况下上传的。原告在诉请中要求被告停止侵权活动，并主张被告使图片对大众获取的行为侵犯了其向公众传播权（the right of communication of the public）。

一审法院和汉堡上诉法院均驳回了原告的诉请，并且该判决结果得到了德国联邦法院的支持，但是德国联邦法院的论证方式与一审法院和汉堡法院有别。

首先，德国联邦法院否决了涉案图片已由被告公之于众的观点。该行为要求被告将图像副本储存在自己的服务器上，而本案事实并非如此。相反地，缩略图储存在于谷歌的服务器上，然后被嵌入被告的网站中。根据德国联邦法院的判决，这并不构成“向公众提供图像（making the images available to the public）”的行为，即使用户主观上可能会认为图片是储存在被告服务器上的。

接着，法院对欧盟InforSoc指令(Directive 2001/29/EC)第三条第（1）款“向公众传播权”进行了详尽的分析。

援引欧盟法院GS Media，Filmspeler案(C-527/15)和Ziggo案(C‑610/15)的判决，德国联邦法院解释道，“向公众传播权”的核心除了要个案分析外，还有两个关键的判断元素：1.存在传播的行为；2.存在传播行为抵达的公众。

基于现有的证据，德国联邦法院认为被告实施了第一个要件传播行为。法院认为，被告通过集成谷歌的图片搜索功能故意提供版权保护作品的获取通道，用户即可基于此免费获得在第三方网站上存在的图片。法院指出在Filmspeler和Ziggo两案中，判定该问题时，不需要被告对具体图片是否存在在网站上有实际了解。

同时，德国联邦法院也确认传播行为到达了“公众”。虽然被告声称其用户是通过个人搜索访问到图片的，但法官指出，这些图片搜索结果随后可以被“相当数量”的公众获取足以认定图片向公众提供。

涉案图片不仅在原告的网站上，同时也在Google搜索引擎收录的其他网站上公开，对此原被告双方都没有争议。唯一不确定的是，本案上传行为是否(通过网站使用协议Terms of Service)得到原告的同意。

由于这些图片已经在其他地方展示，法院接下来分析构成“向公众传播”行为的另外两个标准：1.传播行为利用了与过去不同的技术手段，或2.已传播至“新的公众”。（参考SGAE/Rafael, Murphy, ITV Broadcasting, Svensson/Retriever, Best Water等）。

接着，关于技术手段，法院认为涉嫌侵权行为和原始行为的技术手段相似，都是将作品公布到“互联网上”。除非法院在使用“英特网”时解释“http协议”和“万维网”的定义，否则“在互联网上”即是一个极其宽泛的定义。现有案例表明，采用何种手段并没有多大差别，因为案例中的作品均是被传播到通常的网站上。 

由于没有发现新的传播手段，法院继而判断被告网站是否向“新的公众”提供了作品。援引Svensson / Retriever和Filmspeler两案时，德国联邦法院将新的公众定义为版权所有人在授权向公众首次传播时尚未考虑到的公众。网站在获得版权所有人许可的前提下将作品免费提供给公众，随后向公众的传播行为不受限制。

根据汉堡高等地区法院判决以这些理由驳回了原告的请求。根据高等地区法院，原告有责任证明涉案照片仅仅在其网站上的一定限制性区域内传播并且网站使用协议（TOS）禁止他人上传照片到第三方网站上。该判定被德国高联邦法院拒绝，它认为举证责任在于被告方：应由被告方来展示（并证明）涉案图片已经存在于除原告网站上一个不受限制（没有密码码保护的）的区域中。

这一举证责任还包括原告的使用协议（TOS）是否允许用户将照片上传到第三方网站。德国联邦法院指出，被告有责任证明使用协议（TOS）中的同意条款是切实存在的。

到目前为止，德国联邦法院已经总体上认为被告的行为构成了“向公众进行传播”，形势看似对原告很有利。

但是，德国联邦法院还是以其他理由驳回了原告的诉请。德国联邦法院再次引用GS Media和Filmspeler两案，提到行为人只有在知道或者应当知道其上传或通过搜索引擎提供的超链接会链接向网络中侵权作品时才能被认定为是侵权行为。并且，当设链行为“盈利”时，通常可以推定行为人有上述“明知”。

但是究竟何种行为可以被认定为“盈利”并不清晰。德国联邦法院维持了汉堡法院的判决，采取了一个非常宽泛的解释方式来解释“盈利”。判决书称，对于获利网站上发布的任何链接，都可以假设有盈利意图。例如，一旦网站设置了广告即可判定其盈利性。

用是否盈利来推定链接的“明知”，这一判断标准可以适用于被告。但德国联邦法院认为对侵权作品的“明知”推定不能适用于本案。因为本案涉嫌侵权的行为人为搜索引擎。法官认为被告不可能合理预期知悉被谷歌链接的这些图片是侵权作品。在进行必要的个案考察后，法官强调搜索引擎和超链接对互联网正常工作的重要性。判决认为，搜索引擎在互联网应用中扮演了重要的作用。对聚合链接网站苛以监控索引内容的一般义务将导致搜索引擎服务提供方的不合理负担，并危及其商业模式。同时也与2001/29/EC指令第2条中规定的促进信息社会发展的旨意相冲突。

因此，在当前的情况下，被告向公众传播作品行为的违法性仅能在被告知道或者明知设链作品违法性的前提下才能成立。一般情况下只有当被告（搜索服务提供商）被权利人告知了网上作品的违法属性时，才达到法律上的“明知”。