专业主义有时带来“专业愚蠢”，专业肤浅也会带来司法僵化。我们学了法律知识，但可能学得非常浅表，懂得一点皮毛，在实践中用的结果就成了邯郸学步。
文 | 张建伟 李永红
来源 | 法律读库微信公众号
文 | 张建伟（清华大学法学院教授）
最近有一起案件：一辆网约车后座被人弄脏、划破，损失大约2000元。此前曾有乘客带着一岁的孩子搭乘此车，车上留下的似是小孩的足印。司机通过滴滴公司找到该乘客，该乘客否认，司机只好报警，但有人分析说，因为没有确凿证据，恐怕维权很难。司机感叹：我国共享经济很可能被素质低的国民毁掉。
对于此案，我感触颇深：我们学法律似乎学傻了，已经不会做事实认定。此案乘客什么时候上下车，司机什么时候发现座位被弄脏、划破都可以确认。网约车搭载乘客，带着孩子的乘客组合恐怕一天不会有很多次。如果不是该乘客的孩子将座椅弄脏，那么，包括该乘客的搭载者在上车时就会向司机反映，不会不言语，这是常情。另外，司机自己弄脏座椅来讹诈乘客，概率实在太低。
这个事实难道真的难以认定吗？
是否反映了事实认定上的司法僵化现状？
专业主义有时带来“专业愚蠢”，专业肤浅也会带来司法僵化。我们学了法律知识，但可能学得非常浅表，懂得一点皮毛，在实践中用的结果就成了邯郸学步。
如刑事诉讼司法解释，条文众多，洋洋洒洒，里面有的规定并不合理，如法庭审判对证人询问时禁止诱导性询问的规定就缺乏科学性。即使证据规则较为严格的英美国家，也不绝对禁止诱导性询问，其一般规则是：主询问原则上禁止诱导性询问，因为证人和询问者是一方的，心理距离很近，容易被牵引作证。但也有例外，本方提问如果不是本案中实质性问题，属于边缘性问题，是可以诱导性询问的：提出了诱导性问题，对方没有反对，法官消极中立，不予干预，也等于可以进行诱导性询问：证人作证时不知道重点在哪，为了使其注意力转移到案件中有法律意义的事项上来，也可以进行诱导性询问。反询问更不用说了，诱导性询问是反询问即质证的必要方法。显然，我国司法解释规定是错误的，这说明我们对证据法的理解是浅表的。
又如司法解释规定撤回起诉一个月内作不起诉的决定，殊不知撤回起诉的效力和不起诉完全相同，不能叠加，法院准予撤诉之后案件就终结，没有后续程序发展、倒流回审查起诉阶段的空间。撤回起诉，如果被告人在押，法院应该予以当庭释放；如果财物被扣押查封冻结，应由法院解除之。对于一些诉讼制度背后的原理认识不足，在司法活动中就会存在这类让司法人员浑然不觉的错误的制度设计。
狭义的“司法”，本质就是判断。法官应当是精于判断的人。司法中最难判断的就是事实。我们常常认为证据如砖，事实如墙，这样比喻其实是不确切的——事实经常很立体的，是一个建筑物，但是诉讼中事实经常被扁平化。值得注意的是，在司法活动中，事实如果被不当剪裁，会影响决定者的正确判断。觉得不重要的事实，实际上对案件最案件最后的处理可能很重要。怎么解决这种事实不当剪裁发生的误判?最高人民法院提出的“让审理者裁判，由裁判者负责”应当得到认真落实，这一要求涉及到直接言词原则，该原则引申出“在场原则”，要求裁判者在审理过程中始终、实质在场，裁断案件的人必须直接接触证据和当事人、证人，以便获得鲜活的心证，在此基础上作出判决。
值得追问的是：
司法实践中，能不能在证据短缺、事实模糊的情况下作认定呢？证据裁判原则有没有例外？
答案是，认定事实必须依据证据，但有些事实的认定在证据之外也能作相应的认定；有些事实，可以借助推理、推定的作用来进行认定，不必依赖直接证据。
有一个所罗门王的故事，说的是一名妓女睡觉时不慎将自己的婴儿压死了，她将自己的孩子和对方的婴儿换了，双方为争活着的婴儿由此发生争执。事情闹到所罗门王那里，所罗门王听了双方的陈述，也无法作出判断，于是吩咐手下说拿刀来，干脆将孩子一劈两半，分给两人。结果其中一个女人大惊，哀求说，万不可杀他；另一个却要求把孩子劈了。所罗门王就此作出评判，说活着的婴儿应当归前一个女人。这样的故事在中国包公案中也有一个（即《包待制智勘灰阑案》）。
这种通过一些事实的表现和证据，依靠推断、推理、推定、拟制等做法，建立案件事实的原貌，都是判断事实的良好的方法。
我国当前的刑事司法中，尚未建立完善的推定体系。无罪推定之外，其他一些有助于推断事实的推定，司法人员熟悉的不多，比如合法性推定，内容是每个行为都视为合法做出来的，除非有相反的证据。在这一推定下，对于合法性的质疑必须提出根据，不能仅凭想象。在非法证据排除规定中，存在相反的情况，控方若不能证明取证合法，就推定为不合法。此外，还存在连续性推定，即事物、情况或者位置一旦被证明在一定时期内在某种状态或者情形而存在，被推断为在合理时间里仍然依该状态或者情形连续存在。还有精神健全的推定，即每个人都被推定为神志清醒，除非有相反证据。另外，还有知法推定等许多推定。由于这些推定体系在我国法律中没有建立起来，导致我们的事实认定容易陷入僵化。
在司法活动中，除了事实认定的僵化现象外，还存在要法条主义的僵化现象，比如泉州仿真枪案件、天津大妈气枪案，涉及将仿真枪等和与真实的枪支同等看待，从而形成定罪和量刑上的僵化现象。公安部对枪支认定的标准设定较低，有其社会治安上的考虑。公安部设定的枪支认定标准，一旦应用于司法个案，显现过于严苛，依次裁判就失去了实质的公平性。
这涉及一个问题：
行政权对枪支的判断标准，司法权是否一定要受制于这样的标准？
这个标准用于具体个案显现不公正时，司法是否有权自行厘定标准以实现司法正义。
对于法条的机械应用，有时会造成实质正义的失落。例如内蒙古玉米案，农民收玉米卖给粮库从中赚一点差价，社会危害性到底在哪里？公安司法机关不考虑这些，立案侦查起诉审判，一审以非法经营罪将被告人定罪量刑，社会舆论一起来，不得不二审改判其无罪。这类案例引出一个共性问题：社会大众都看出来这样处理案件不公正，为什么司法专业人员却看不出来?是看不出来还是看出来却仍然按照司法惯性做?无论哪一种情况，都意味着司法僵化。
适用法律需要后天获得的理性，即法律专业教育、司法历练和社会经验积累，但学习法律之后如何让避免陷入法条主义的僵化，值得探究。阮毅成先生曾有一篇批判法学教育的旧作，认为讲求实用、速成的法律教育容易造成司法人员心灵的僵化。注重实用、速成的法条主义的法律教育，其教学方法只是在讲解条文、说明字义而已，“虽偶排有法理学、法律哲学、法律思想史等理论功课，大都认为不足轻重”。由此“训练出来的人是谨愿之士，墨守成文，不知活用；或者偏倚之士，除条文外，不知尚有其他学问；或者保守之士，对于现行法令，不解善恶，惟知遵守；或者凝结之士，头脑中充满了现行条文，对于新发生的事实、思潮，格格不能入，毫无吸取进步的可能。”他建议法律教育应重视条文以外的思想原则、世界趋势和与法律有关的社会科学的教育，给予学生思想的启导、民情的体解，避免陷入教条主义的简单套用理解。
在当前的司法活动中，司法人员有时扮演司法工匠的角色，却难以体现“工匠精神”，案件办得多了，容易陷入模式化、套路化，从而形成司法机械、僵化的现象。案件办得多、办得粗糙，就容易忽略螺丝和纽扣的差异。
人们即使认识到司法僵化的弊端，也往往难以根除司法僵化的问题，这是因为有一个根本原因不易撼动，那就是司法僵化意味着某种“安全”，惯性思维和机械司法都意味着有法条或者司法解释依据，或者司法惯性作为依托，不易出现需要司法人员担责、冒险的问题，安全感由此产生，殊不知这种“安全感”中隐伏着我们司法的危机和正义崩塌的可能。要解决这一问题，需要为司法人员注入另一种“安全”，那就是司法人员的职务豁免权，培育司法人员的责任心，使其有勇气根据个案情况实现司法正义，切实体现让人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义。
当过39年律师、23年法官的美国联邦最高法院大法官布兰代斯，曾被称作“人民的律师”，他善于运用经济和社会的知识、历史经验和专家意见进行法律论证，借助法律原则重新阐释法律规则，不仅在个案中有效实现了司法正义，而且通过个案推动了法律进步，其执业中的法律思维方法被称为“布兰代斯诉讼要点”。
法律人分三种：
① 小学生：眼里只有规则，不知规则之下的常理和规则之上的价值，因而无视法律原则、忽视生活本质，称法条主义者；
② 大忽悠：心里没有规则，无视形式要件，直奔心仪目标或诉诸个人偏好，玩弄规则于股掌之间，称法律工具主义者；
③ 真智者：规则与原则兼顾，法律与生活兼容，在个案中实现法律正义，称持中守正的法律人。
本期编辑 | 胡仲涛
