申卫星、傅雪婷：论债权人代位权的构成要件与法律效果 | 温书坊

代位权的首要构成要件系债权人对债务人的债权合法、有效、到期。该债权既可以是一般债权，也可以是特定债权；既可以先于债务人的权利存在，也可以后于债务人的权利存在。即使债权已过诉讼时效，债权人对该债权仍得行使代位权，但次债务人可对债权人主张“原债的抗辩”。“到期”应解释为“债务人履行迟延”，以便囊括债权期限不确定及无期限之情形。债权到期要件的例外情形为保存行为。由于其目的在于防止债务人之权利变更或消灭， 故而无需 “到期” 之要求。

（二）债务人怠于行使债权或与该债权有关的从权利

就代位权的客体而言，立法上呈现出“宽→窄→宽”的变化，《民法典》将代位权客体限制为“债权或与该债权有关的从权利”。从比较法的角度看，债权人代位权的客体一般并不局限于到期（金钱）债权，而是被界定为非专属于债务人的“权利”，或是“财产性权利及诉权”。尽管我国实定法上对于债权人代位权客体的范围规定得比较狭窄，但司法实践却一直有扩大的尝试。特定物债权、物权及物权请求权、形成权能否成为代位权的客体在司法实践中均存在争议。。

从解释论上看，《民法典》第535条第1款前段规定的代位权客体，包括六层含义：第一，债权人可代位行使债务人的债权。这里的“债权”既包括金钱债权，也包括种类物之债以及特定物之债；既包括第一性之债，也包括第二性之债。第二，债权人可代位行使与债权有关的从权利，包括“担保性权利”、利息债权以及合同撤销权、解除权。第三，债权人可代位行使物权及物权请求权。将物权及物权请求权纳入代位权客体符合债权人代位权制度的规范目的，填补了《民法典》第535条第1款在规定代位权客体时的法律漏洞。第四，形成权亦可代位。合同解除权、撤销权，选择之债的选择权、买回权、抵销权、物的瑕疵担保中的减价权等均可代位行使。第五，债权人代位权和撤销权亦属代位权客体。若债务人怠于行使这两类权利进而影响债权人实现其债权，应允许债权人进行代位，其适用路径为目的性扩张。第六，诉讼法上的权利或公法上的权利。债权人可得代位行使的权利不仅包括私法上的权利，还应包括起诉、申请强制执行、中断诉讼时效以及登记请求权等诉讼法或公法上的权利。

就“债务人怠于行使权利”而言，只要债务人客观上以诉讼或仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，无论结果好坏与否，债权人都不能以“债务人怠于行使权利”为由提起债权人代位权诉讼。

（三）影响债权人到期债权的实现

“影响债权人到期债权的实现”又称保全必要性要件。当债务人怠于行使权利的行为“有令债权发生不获清偿之虞”时，则具有保全必要性。在金钱之债、种类之债等场合，债之标的与债务人之资力有关，保全必要性应采取“无资力说”，即债务人的资产不足以清偿其对提起代位权诉讼的某一特定债权人的债务；在保全特定物债权的场合下，债之标的与债务人的资力无涉，应采“特定物债权说”，即保全必要性应当以“债权实现发生障碍”为标准，只要债务人怠于行使权利令债权人之债权实现发生障碍的，便可认为具有保全必要性。

（四）债务人的权利不专属于债务人自身

从法理上讲，专属于债务人自身的权利不能代位。《民法典合同编司法解释（草案）》第59条对此类不可代位的权利进行了列举，有力地保障了债务人的利益，契合了“专属于债务人自身的权利不能代位”的基本法理，实现了债权保全和维护债务人基本利益的平衡。

（一）行使方式

我国将债权人代位权的行使方法限定为诉讼，其中债权人为原告，相对人为被告，债务人则为无独立请求权的第三人。就债权人代位权诉讼的管辖而言，原则上遵循原告就被告的规则。当债务人和相对人之间存在管辖协议或仲裁协议时，管辖协议、仲裁协议对债权人具有扩张效力。将债权人代位权的行使方式统一归于诉讼的规定对债权人保护过重，应引入代位仲裁制度，平衡债权人交易安全及债务人和相对人的行为自由。

（二）行使范围

根据《民法典》第537条确立的“简易债权回收＋限定入库规则”，债权人代位行使金钱债权和其他种类债权的，以代位权人的债权为限；债权人代位行使特定债权的，若给付特定不可分物，由于债权只能一次主张，应允许债权人代位行使整个债权。同样，在保存行为场合，基于简化法律关系的考虑，也应当令债权人代位权的行使范围及于债权的全部。

（三）被告可以主张的抗辩

《民法典》规定，相对人对债务人的抗辩，可向债权人主张。这里的抗辩，既包括基于原法律关系的抗辩，也包括抵销抗辩，但不包括债权人提起代位权诉讼后，债务人因处分行为所生的抗辩。如果债权人的起诉因债务人对于相对人无权利而被驳回，基于“一事不再理”原则，该判决的效力及于债务人和其他债权人。