此外,还有法律思维的其他问题,例如法律概念、规则和原理均会变化,法律人最根本的素质——法律思维——则应当具有稳定性。法律人最根本性的素质不是能够背诵多少法条或把握了多少原理,最根本的是法律人的法律职业思维和基于社会正义理念上的职业道德素养。法律人的思维模式是从现行法律出发,结合具体的社会事实和现象,最终要落实到合法性分析和依法建构上。培养法律思维不仅要投入到法律之中去学习法律,而且要跳出法律,站在法律之上和之外来学习和运用法律。
任何一种实践都应当具有创新性,法律实践也不能例外。法律实践并非仅仅是常规性和重复性的工作,其中每一个实践都具有创新的成分,例如一个合同纠纷的解决就包括对合同关系的重新梳理和建构。如果把法律实践仅仅作为被动的适用现有规范的重复性工作,而忽视其中的积极建构部分,其实践的社会效果就会大打折扣。法律实践的创新性集中体现为创造性的法律思维。法律思维不仅仅具有解构的功能,而且应当具有建构的功能,否则就不是一个高水平的法律人。此外,法律人不仅需要理性思维,还需要具有广博的其他社会科学和自然科学的知识,要有高尚的法律情操,即法律职业道德,有强烈的社会责任感和正义感。学习法律,概念、条文是第一步,其后是基本原理。而比基本原理可能更为基础的,是法律思维。法律思维是一种独特的思维进路,独特思考问题、分析问题的方法。什么是法律思维?或者像美国法学院所说的,学生学什么呢?就学习像律师那样思考,甚至像律师那样执业。律师怎么思考?思考什么?这个问题大家没有一个统一的答案。律师的思维与一般人,甚至与其它职业者如政治家的思维具有显著的不同,所以法律思维在很大程度上就像大家都知道、都在用的东西,但是谁都没有办法非常准确描绘出法律思维的清晰过程和内容。
法律思维不是纯粹的头脑中的概念和逻辑的推导,它是根植于社会生活之中的活动,也受制于现实的社会生活框架之中。因此法律思维既具有严格的规范和程序,又具有大量的不确定性。规范的理性思维是现代性的要求,而不确定性的存在又要超越现代性的本质主义的框架,具有超现代(甚至后现代)的特征。从更宏观的角度看,这也是中国法学面临的双重任务:构造现代性和超越现代性。
记:您认为中国与其他国家的差距在哪里呢?
王:中国和其他国家的情况不同,我们知道单是大陆法系和普通法系又有很多技术上的区别。有些人认为美国的案例教学是不讲理论的,这是很大的误解。现在好多知名的法学家,无论是霍姆斯、卡多佐,还是佛兰克、波斯纳,他们既是学者,又是知名的律师或法官,都是从事司法实践的,他们的理论能够影响法治,甚至超越国界影响很多国家。他们在法哲学领域产生如此大的影响,是因为他们不是闭门造车,而是从现实社会发展中提炼出真实的问题,并对其进行很有见地、很深入的理论。中国法学界在此方面是很薄弱的。在美国读书时给我最大的冲击就是案例的分析不仅仅局限在具体案件的事实的范围内,法官的视野相当开阔,理论的根基又异常深厚,他们能够考虑到大量的社会因素,善于运用经济分析、政治分析、社会分析等多种手段和多重视角,在法律的平台上对案件进行分析。可以说他们是诸多学科领域的集大成者。这和我们的法学院局限于了解、解释和分析法律条文的教学目的大相径庭。哈佛法学院一年级新生第一个学期上到一半的时候,曾专门停课一周,要求所有新生用这一周的时间学习自然法学派、实证主义法学派、法律经济分析学派、批判法学派、马克思主义法学等学派的经典著作,讨论深奥的法理学问题。但是他们的法理学又不是很玄、很抽象的东西,而是和案例制度紧密结合,学生学完后再上案例教学时能较好地把两者融合起来。不像我们上法理学时天马行空,与实践差之千里,无法联系。这种教学不仅内容有些空洞,学生不知道学的东西干什么用,老师也似是而非,大概只是学术兴趣吧。所以这种法理学的生命力是打折扣的,没有真正发挥出来,因而就难免显得宏观抽象、虚无缥缈,尤其在解决现实问题时起的作用很有限。美国的法理学和法律制度、法律实践、法律教育就结合得非常紧密,是有血有肉,骨架匀称的,可谓独树一帜。而且美国通过近代工业化、信息化的发展,不断推陈出新,在法学教育和法治实践中不断创造出新的模式。所以我觉得在这个方面,我们不妨学习一下美国的法学教育模式,有其是其培养高素质法律职业人才的教育理念。
记:在各种法学研究方法中,您最欣赏哪一种呢?
王:没有固定的研究方法,因为研究对象不同,采取的方法也会不同。我的看法是要看你提出的最终方案和观点是不是能为社会所考虑吸收,有的结论可能与现实有一定距离,需要有一个转化的过程。当几十年后再回头看,仍然大有价值,这就成了经典。现在我们在法理学领域有时候和国外对不上话,不是语言问题,而是我们对西方法理学的了解只是词句上的了解,而非内涵或者实际效果上的了解。
记:您认为法学界的中青年学者现在浮躁吗?
王:这是全社会的现象,也不是法学界独有的。处于急剧转型的社会,大家的期望值都很高,当一个人不满意现状,觉得没有实现自己的期望时,难免产生浮躁情绪。作为理性的学者,应该要能沉得下心来做学问,不要贪图眼前一时的虚名。当下社会给人的诱惑很大,一夜成名已经司空见惯,可能在资讯发达的社会确实有某种需求,让公众人物表演或是代言一番,加上利益集团的因素,在理论平台上有突出表现,也是一种必要。但是每个人都想扮演这种角色,恐怕对法学的发展是不利的,毕竟还是需要有更多的人扎扎实实去做学术研究。为了出名而提出一些概念也好,口号也罢,皆是过眼烟云,于学术发展没有益处。我不想指责中青年学者浮躁云云,因为这和个人制度安排上的偏差以及社会环境的影响都息息相关。也许过了这个阶段以后,许多人就会回归,远离追逐一时的名利。
记:您认为现在学术规范执行得好呢,还是不好?
王:就法学而言,虽然暴露了一些学术规范上的问题,可能学术圈有时候还有炒作之嫌,但总体而言还是比较规范和严谨的。
记:您的专业中,还有哪些发展空间,或者说还有哪些需要开拓的新的领域?
王:每个学者都有自己关心的问题,分析视角也不同。我觉得从宏观角度而言,中国语境下的法治建设问题和西方十七、十八世纪提出的法治有所不同。在价值取向、基本原则方面可能相同,但是制度框架下的具体制度制度设计是不同的。比如人民代表大会制度和美国的三权分立、英国的议会制度,并不是说谁的就是最好的。此外,现在提出的“法律至上”和我们要达到的和谐社会、稳定社会的关系应当如何协调也是可以探索的一个领域。哈特讲人类社会不是一个自杀俱乐部,西方人没事就去看心理医生,中国人不敢去看,怕人家说自己精神有问题。事实上,心理是需要经常调理的,甚至需要治疗,很多人在心理上或多或少有些障碍,在心理学医生看来都是有病的,必须通过各种方式进行疏导,但很多中国人不认同。这是由于中西方的文化背景不同、思维习惯不同,这就导致两者预防自杀的理念不同。然而,中国人的自杀率不见得比外国人高,中国有道家文化,有自我释放的文化上的传统,所谓退一步海阔天空。扩展到法律领域,法治的安排也会和其他国家有所不同。资本主义国家经历了两次世界大战以及动荡、萧条的年代,通过法律制度的安排能够进行自我调整,不断化解社会矛盾,促进社会发展,从而恢复到有序的状态,这是法治的功能所致。
中国历史上诸多的农民起义、朝代更迭以及近代的内部革命、新中国建立后那么多的政治运动、冤假错案,也都是想推动社会的发展,但是选择了不理想甚至是错误的路径、非法治而是人治的路径,文革就是突出的表现。再有就是针对司法改革,不同人有不同看法,但关键是看中国司法改革是否符合中国的现实需求,能够推动中国法治的发展。例如中国是一个发展极不平衡的大国,改革不能仅仅设立一个模式,应当考虑农村、西部、经济不发达地区的基层司法制度健全和发展的问题。在推出对抗制、职业化的时候,是否考虑到西部农村最基层的派出法庭会怎么操作,因为老百姓不知道怎么对抗,没有律师,也不懂举证,于是最基层的司法如何按照法律规定做出公平、合理的解决方案就成了很棘手的问题。这些在城市里固然容易实现,大部分人都受过良好教育,自然都明白。但是到了农村,是不是应该考虑中国的里里外外,譬如家长里短、房宅基地、邻里纠纷?一些人把法理学看得很空虚、很抽象,殊不知它与现实有着千丝万缕的有机联系,仔细观察就会发现有很多问题值得研究。我很欣赏法律社会学的思路,毕竟法律是根植在一个国家的经济、政治、历史、人与人交往等方方面面的基础之上,所以把法律当作抽象规则去看待只能是工匠。