案情：犯罪嫌疑人徐某深夜到叶某家向叶某求婚，叶某拒绝并大声吆喝、张扬，徐某气愤，遂用手卡叶某脖子（本人供述大约有１０分钟），认为叶某已死。后又对叶某实施奸淫。法医鉴定后认为，叶某系被他人扼压颈部致窒息而死亡，叶某被奸淫时尚未死亡（属生前）或处于濒死期。
分歧意见：对徐某用手卡叶某致其死亡的行为构成故意杀人罪不存在异议，但对徐某奸淫正处于濒死期的叶某的行为（以下简称第二行为）如何定性存在如下分歧意见：
第一种意见认为，徐某第二行为构成强奸罪。理由是叶某被奸淫时尚未死亡。
第二种意见认为，徐某第二行为不成立犯罪。徐某主观上没有强奸的故意，强奸罪（既遂）的对象必须是活体。
第三种意见认为，徐某第二行为构成侮辱尸体罪（未遂）。理由是徐某主观上具有奸淫尸体的故意，但叶某被奸淫时尸体并不存在，故成立侮辱尸体罪（未遂）。
第四种意见认为，徐某第二行为属于“不可罚之事后行为”，为故意杀人罪吸收。
第五种意见认为：徐某第二行为应构成侮辱尸体罪（既遂）。
笔者认为，徐某行为不构成强奸罪。虽然客观上发生叶某被徐某奸淫的事实，但徐某实施奸淫行为时主观上认为叶某已死，故不具有奸淫活体的故意；其使用暴力目的是为了阻止叶某张扬，奸淫行为是暴力行为结束后在另起犯意情况下而实施的。
徐某第二行为也非“不可罚之事后行为”。不可罚之事后行为是指状态犯行为完成后为维持或利用不法姿态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。不可罚之事后行为只适用于状态犯。徐某将叶某杀死的行为属于即成犯，杀人行为结束后杀人犯罪即告结束，既不存在犯罪行为的继续，也不存在不法状态的继续。
徐某误将处于濒死期的叶某当做尸体属于刑法理论中对行为对象的认识错误：误把活体当做尸体加以侵害，而活体与尸体体现两种不同的合法权益。对这种认识错误，应在主客观统一的范围内认定犯罪，即不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观内容认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。徐某客观上虽然实施了奸淫叶某的行为，但主观上认为叶某已死亡，不具有奸淫活体的故意，故阻却强奸罪的成立。
侮辱尸体罪是指行为人侮辱尸体的行为。该罪行为对象是尸体，侮辱一般是指对尸体进行贬损或者直接对尸体实施凌辱的行为，如损毁尸体、奸污女尸，将尸体扔至公共场所等。一般认为：杀人后为损害死者尊严或生者感情等目的而故意奸污尸体的，应成立数罪。徐某奸污“女尸”的行为符合侮辱尸体罪构成要件，但由于徐某意志以外的原因其奸污尸体时尸体并不存在，故构成侮辱尸体罪（未遂）。
按照刑法理论通说，刑法上的认识错误是指行为人在法律上错误认识或者对事实情况上的认识错误。在事实认识错误中，包括行为人对目标认识错误的情况，即犯罪对象错误。行为人由于对所侵害的人或者物发生错误认识，以至于实际侵害的具体的人或物不是本来想侵害的人或者物，这种情况，也就是该案例中所涉及的认识错误。这种状态下，并不能以行为人错误认识来确定所侵害的犯罪对象以及刑法所保护的直接客体，而应依照实际侵害的该犯罪对象所承载的刑法所保护的社会关系来认定。具体被侵害对象承载的是什么社会关系（犯罪客体），就按着侵害什么客体来认定。
根据我国刑法理论中通行的主客观相一致的犯罪构成理论，任何一种犯罪都要符合某种犯罪构成的全部主客观条件，才能构成该种犯罪。就本案而言，行为人在以为被侵害人已经死亡的情况下，以奸淫为目的，客观上在该被侵害人不能反抗的情况下，强行实施了与尚未死亡的被侵害人发生性关系的行为，行为人虽有认识上的错误，但是，其认识错误下的奸淫犯意是积极的，而非存在过失上的状态，在其奸淫犯意的支配下，实际侵犯的客体是尚未死亡的活体妇女的性的不可侵犯的权益，而不是侮辱尸体犯罪规定的社会公共秩序。因此，根据主客观相一致的定罪原则，对此奸淫行为，应当以强奸罪依法追究刑事责任。
行为人奸淫的故意介入，是杀人行为的后续，是不可罚的，不能单独成立犯罪。
首先，行为人与被害者性交，其目的是想发泄对死者的愤恨，认为自己生不能得到，死后也要占有你。人的性权利从属于生命权，在生命没有的情况下，就无所谓性权利。这里行为人从一个成年人对死亡的判断能力确定被害人已死，再实施奸淫，显然没有想强奸的故意，而只是发泄自己的不满情绪和对死者的愤恨。故不符合强奸罪的主观要件。
其次，在客观上，行为人的奸淫行为则是在故意杀人罪既遂的情况下，对被害者进行的更为不合道德和人性的行为。与杀人后肢解尸体等没有本质的区别。这个奸淫行为与杀人行为相比，则是后续行为，不能单独对此定罪。
第三，行为人的奸淫因素的介入是否又侵犯了新的客体呢？本案中，行为人杀人罪侵犯的客体是人的生命权，强奸是侵犯的性权利。在生命被剥夺的情况下，就不能成立性的单独权利。因为客体是区别罪数的关键。故不能成立杀人与强奸的数罪问题。
第四，关于经鉴定当时被害人没有死而行为人认为已经死的问题，根据主客观一致的犯罪构成认定原则，应当以作案当时行为人确信的主观认识为据，才能符合主客观的统一。否则是客观归罪，对行为人是不利的，处罚上也不能实现罪刑相适应。
笔者认为，主张徐某的上述第二行为不成立犯罪的观点固然不对，但是主张成立强奸罪的观点也有问题。上述行为应成立侮辱尸体罪，但不是该罪的未遂，而应当是既遂。
首先，徐某的上述第二行为应当成立犯罪。根据我国现行刑法的规定，活着的人对于死者的虔诚尊敬的感情也受法律保护，盗窃、侮辱尸体历来被认为是对生者对死者虔诚尊敬感情的亵渎，是对我国善良民族习惯和传统风俗的侵犯，因此，具有值得刑罚处罚程度的社会危害性。奸尸是侮辱尸体的常见方式之一，因此这种行为应当作为犯罪处理。至于说徐某第二行为属于“不可罚之事后行为”，为故意杀人罪所吸收，所以不可罚的观点，则是误解了“不可罚之事后行为”的意义。所谓不可罚之事后行为，是指当一种行为达到既遂之后，不法状态仍继续存在，由于这种不法状态的持续已经被前罪的犯罪构成所评价，所以不予独立处罚。盗窃他人财物之后，予以窝藏、转移、销售的行为就是其典型。这种行为发生在盗窃既遂之后，是盗窃行为人像财物的主人一样，占有、处分财物这种非法所有的他人财物行为的继续和体现。它本身就是盗窃罪非法占有他人财物的本质的表现，不是引起了新的法益侵害的行为，因此被包含在盗窃罪之内，不另外评价为新的赃物犯罪。但是，杀人罪的场合则不同。杀人罪是即成犯，剥夺他人生命的行为一旦完成，杀人罪即告成立，不存在剥夺他人生命行为已经完成即人死之后，他人生命受侵害的状态仍然持续的情形。杀人之后奸淫尸体的行为，已经超出了杀人之后违法处置尸体或者放置尸体的违法状态，是引起了新的法益侵害的行为，应当成立新的犯罪，而不能作为杀人罪的“不可罚之事后行为”。
其次，徐某的上述第二行为不成立强奸罪。强奸罪，除了行为人客观上必须以暴力、胁迫或者其他手段强行奸淫妇女以外，主观上还必须具有以暴力、胁迫或者其他手段强行奸淫妇女的认识。如果行为人不具有这种认识的话，就表明其难以认识到自己的行为会发生某种犯罪构成结果，存在刑法理论上所说的“事实认识错误”，排除故意。本案当中，行为人虽然具有奸淫的认识，但是，其以为所奸淫的对象是尸体，而不是“妇女”即具有生命现象的活人，因此，难以说其具有强奸妇女的故意，不构成强奸罪。
最后，徐某的上述第二行为应当构成侮辱尸体罪（既遂）。徐某主观上出于侮辱尸体的故意，客观上实施了这种侮辱尸体的行为，从现象上看，完全符合刑法第三百零二条所规定的侮辱尸体罪。但问题是，行为人在实施奸淫行为时，虽然自以为行为的对象是“尸体”，但实际上是一个活人，因此没有侵害侮辱尸体罪的保护法益。而这种结果的出现，是行为人所没有想到的原因造成的，所以，有人主张徐某的上述行为构成侮辱尸体罪的未遂。应当说，从现有的刑法理论来看，这种理解是有道理的。但是，这样一来，就会出现以下问题，即相对于活人即具有生命现象的人而言，尸体体现的应当是一种较小的保护法益，在对尸体进行侮辱的场合，就要构成侮辱尸体罪既遂，而对比尸体更加值得保护的活人进行了侮辱的场合，却只构成侮辱尸体罪未遂。这岂不是有法益保护轻重颠倒的嫌疑吗？因此，主张上述行为构成侮辱尸体罪未遂的观点，是值得商榷的。
笔者认为，徐某的上述行为应当构成侮辱尸体罪既遂。在对具体案件进行定性的时候，对刑法中的有关条款应当动态地分析，而不应当静态地生搬硬套；既要考虑结论的具体妥当性，又要考虑符合刑法的整体精神，否则便难以得出妥当的结论。如按照刑法第十七条第二款的规定，已满１４周岁不满１６周岁的人只有在犯故意杀人罪等八种犯罪的时候，才要被追究刑事责任。１５周岁的少年在绑架他人过程中杀死被绑架人的，因为按照刑法第二百三十九条的规定只能定绑架罪，而绑架罪又不在刑法第十七条第二款之列，因此无法追究其刑事责任。但是，仅仅实施了一个杀人行为就构成故意杀人罪，而实施了杀人和绑架这样两个行为，却只能判无罪。这种结论，显然违反了刑法规定的本来宗旨，也不符合人们的一般处罚感情。因此，有关解释认为刑法第十七条第二款所列的不是八种罪名，而是八种具体犯罪行为。既然只考虑具体的犯罪行为，而不是具体罪名，那么，上述１５周岁少年的绑架杀人行为难以处罚的问题就可以迎刃而解了。在绑架过程中杀死被绑架人的行为也是杀人行为，因此，１５周岁少年在绑架过程中故意杀害被绑架人的行为，虽然不能作为绑架罪处罚，但可以作为故意杀人罪而追究其刑事责任。由此看来，在按照通常的理解对某一种具体案件进行分析，但所得出的结论不符合一般公正理念，而法律又没有其他特别规定的时候，可以实质解释，以期对具体案件作出妥当的处理。
就以上案件中徐某的第二行为而言，也可以如此理解。尸体和活人虽然在刑法上是两种不同的犯罪对象，体现的是两种不同的保护法益，但是在都属于人体或者说是人的肉体这一点上，则没有什么差别。在行为人出于侮辱尸体的故意，而对误以为是尸体但实际上是活人的人体加以侮辱的时候，虽说实际侮辱的并非尸体，而是活人，但在性质上也可以看做对他人的肉体进行侮辱，并且也达到了该种效果。因此虽说行为人由于没有侵害活人的认识而不能构成有关对活人的犯罪，但其行为已经造成了比对死人更加受到保护的活人的实际侵害，因此，从处罚的必要性的角度来看，和将这种侮辱活人的行为认定为侮辱尸体罪的未遂相比，认定为既遂更加能体现刑法的保护宗旨。这种情况，正如以为是普通财物而盗窃，实际上窃取到了枪支弹药场合的处理一样。在行为人出于盗窃普通财物的目的，但实际上盗窃到了枪支的场合，虽然在刑法上枪支不是普通财物，不是盗窃罪的犯罪对象，而是盗窃枪支罪的犯罪对象，因此，按照通常的理解，以为是普通财物但实际窃取到的是枪支的时候，行为人的行为只能构成盗窃罪的未遂。出于盗窃故意，窃取到比普通财物的社会危害性更大的对象——枪支的时候，竟然只能按照盗窃普通财物犯罪的未遂犯处理，这显然是不合适的。枪支虽然不是普通财物，但其也具有财产价值，可以评价为财物。在行为人出于盗窃财物的故意，实际窃取到了具有财产价值的枪支的时候，至少符合了盗窃罪的犯罪构成，应当成立盗窃罪既遂。
（案例来源：《检察日报》、黎宏博客）
