混淆的错误来源指向第三方时不构成商标侵权
——西双版纳同庆号茶业股份有限公司诉云南易武同庆号茶业有限公司、高丽莉商标和不正当竞争纠纷案
【判决要点】
中断使用的老字号标识失去了私权属性，但其曾经获得的声誉不会轻易地消失殆尽。显著性低的商标保护范围应当限缩，本案商标权人不能通过显著性很低的注册商标“同庆”独揽“同慶號”老字号，被告使用“同慶”字样造成的混淆并不指向原告，因此不构成商标侵权。
上诉人（原审原告）：西双版纳同庆号茶业股份有限公司。
上诉人（原审被告）：云南易武同庆号茶业有限公司。
上诉人（原审被告）：高丽莉。
来源：云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民一初字第17号民事判决书，云南省高级人民法院（2016）云民终534号民事判决书
【案情简介】
2005年6月3日西双版纳同庆号成立，经营茶叶种植、加工和销售。2004年6月7日第3390521号“
”商标（即“同庆及图”商标）获准注册，核定使用商品为第30类，包括茶、茶叶代用品等。2007年11月28日西双版纳同庆号受让取得该商标。2009年6月14日第5501734号“
”商标（即“同庆”文字商标）获准注册，核定使用商品亦为第30类，西双版纳同庆号为商标注册人。2006年6月14日第4068515号“
”商标（即“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”商标）获准注册，高丽莉为商标注册人，核定使用商品为第30类。2006年12月18日易武同庆号成立，经营茶叶销售等；12月31日易武同庆号获得该商标独占使用权。2011年12月“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”被云南省工商行政管理局评为“云南省著名商标”；易武同庆号曾被云南省商务厅认定为“云南老字号”。
西双版纳同庆号、易武同庆号与“同慶號”茶庄无历史渊源。
2013年7月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2013]第24678号裁定，认定第4068515号商标与第3390521号引证商标未构成近似商标，争议商标在指定商品上的注册应予维持。北京市高级人民法院维持了该行政裁决。
西双版纳同庆号向一审法院起诉请求：一、判令被告易武同庆号和被告高丽莉停止侵犯第5501734号“同庆”文字商标的侵权行为；二、判令两被告规范使用企业名称，停止不正当竞争行为；三、判令两被告赔偿因商标侵权行为给原告造成的损失300万元；四、判令两被告承担本案诉讼费。
【判决观察】
一审法院认为，西双版纳同庆号享有第3390521号“同庆及图”商标和第5501734号“同庆”文字商标的专用权，高丽莉拥有第4068515号“易武同庆号YI WU TONGQING HA0”商标并许可易武同庆号独占使用。原、被告注册商标核定使用商品均为第30类，均包含“茶”。原告与被告的经营范围均包含茶叶销售，所处地域均在云南省境内。易武同庆号将“易武同庆号YI WU TONG QING HA0”商标以拆分、简化等方式在茶叶产品包装中使用成“同慶金磚”、“同慶老字號”等，改变了其商标的显著特征，与原告第5501734号“同庆”商标产生混淆性近似，使相关公众误认为原、被告的产品存在特定的联系。易武同庆号在其商铺外墙及企业网站上将企业名称简化使用成“同慶號茶業公司”、“同慶號”，以及在企业宣传活动的现场将企业名称简化成“同慶號”等行为，也容易使相关公众产生误认，构成不正当竞争。高丽莉不是侵权行为主体不承担侵权责任。一审法院判决：一、易武同庆号停止侵犯西双版纳同庆号“同庆”文字商标的侵权行为；二、易武同庆号规范使用企业名称，停止不正当竞争行为；三、易武同庆号赔偿其商标侵权行为给西双版纳同庆号茶业股份有限公司造成的损失50万元；四、驳回西双版纳同庆号的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由易武同庆号负担。
原被告均不服该判决，进行上诉。
二审法院认为，本案主要包括以下要点：
一、商标显著性与商标权的保护范围紧密相关
商标得具有显著特征才能满足预设的识别功能，在商标与商品特定来源之间建立起固定的联系。显著性的提高意味着注册商标专用权的效力得到强化和扩展，显著性强的商标，被混淆、借用的可能性大，其所享有的保护范围应当放宽。显著性弱的商标，因其被混淆、借用的可能性小，保护范围不宜过宽，否则限制了其他经营者的经营活动。
二、诚信使用有助于增强商标的显著性
《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则。作为对诚实守信的商标注册人和使用人的褒奖，商标制度中，那些设计独特、醒目的臆造商标被赋予较强的先天显著性，那些被长期诚实使用的商标，由于不断夯实了商标与商品特定来源之间的联系，商标的显著性进一步增强，继而该商标能得到较强的司法保护。
三、“同慶號”标识的属性
普洱茶老字号“同慶號”茶庄在历史上连续经营时间长，享有过很高知名度和商誉，虽然1948年歇业后中断使用数十年，但其曾经获得的辉煌业绩和声誉不会轻易地消失殆尽。从法律性质上讲，中断使用的老字号标识失去了私权属性，成为公共资源。在自由开放的竞争秩序下，诚实善意地使用传统老字号的标识，承继、分享其表彰的美誉尚属于对公共资源的合理使用。
本案中提出侵权诉讼的西双版纳同庆号成立于2005年，成立时选用“同庆号”作为企业名称中最具显著性的字号部分，结合所经营的商品（普洱茶）和所在地域（原“同慶號”茶庄创办地云南西双版纳），以及企业宣传资料中嫁接老字号的内容，可以判断，创办者理应知晓“同慶號”标识所负载的传统商业文化价值。“同庆”文字商标获准注册，之后，西双版纳同庆号并没有单独使用“同庆”文字商标，反而是在广告宣传中传达与“同慶號”茶庄一脉相承之意。易武同庆号使用“同庆号”作为企业名称和商标的重要元素，显然也是基于对“同慶號”的历史渊源和美誉的熟知。易武同庆号、高丽莉承认与“同慶號”茶庄无任何历史渊源。易武同庆号对“同慶號”的利用和攀附与西双版纳同庆号亦步亦趋。
四、“同庆”商标的显著性
西双版纳同庆号在以茶为主的商品类别下，注册第5501734号“同庆”文字商标，“同庆”一词并非臆造，且与相关公众知晓的、历史上享有盛名的“同慶號”茶庄的字号相近似，不同之处在于：庆字繁简有别，且少了一个號字。本案中，西双版纳同庆号将第5501734号“同庆”文字商标改变为“同慶號”或“同庆号”，还同时附加“同庆号始创于乾隆元年”“Since 1736”及“同慶號”茶庄历史介绍等标识和信息，在形式上和实质上均有违诚信。综上所述，本院认为，西双版纳同庆号第5501734号“同庆”文字商标，通过注册仅有较低的显著性，加之没有诚信地实际使用，即使历经多年，商标显著性仍然较低。西双版纳同庆号不能单凭拥有显著性较弱的“同庆”文字商标独揽“同慶號”。
五、商标侵权是否成立
首先，如前所述，显著性决定注册商标专用权的保护效力，“同庆”文字商标通过注册仅有较低的显著性，加之没有诚信地实际使用，即使历经多年，商标显著性仍然较低，其被混淆、借用的可能性小，保护范围不宜过宽。而“同慶號”标识在业内有特定含义，负载着传统老字号的商业及文化价值，被包括涉诉当事人在内的众多云南普洱茶厂商使用。由于“同庆”文字商标显著性较弱，而在相关公众中“同慶號”有指代含义，故“同庆”文字商标专用权的效力无法及于与其有一定区别的“同慶號”。其次，《商标法》第五十七条第二项所要规制的混淆，其指向封闭在纠纷当事人之内，而本案中即使相关公众有所混淆，混淆的错误来源也指向第三方（老字号“同慶號”茶庄），而不是“同庆”商标注册人。易武同庆号使用“同慶號”标识的意图是利用老字号带来的竞争力，而无意攀附显著性低的“同庆”文字商标，“同庆”文字商标能为西双版纳同庆号带来的正当利益并未遭受损害。
西双版纳同庆号认为易武同庆号在其制售的普洱茶商品上标注“同慶金磚”的行为构成侵权。注册商标专用权只能控制核准注册之日起发生的行为。经查，被控侵权商品上标记的生产日期为2009年4月9日，第5501734号“同庆”文字商标获准注册的日期为2009年6月14日，晚于被控侵权商品的生产时间。而西双版纳同庆号并没有提交购买该商品的发票，不能证明该商品的销售情况和销售时间，西双版纳同庆号此项主张因缺乏起码的权利要件，不能得到支持。
西双版纳同庆号认为易武同庆号突出使用企业名称中的“同慶號”侵犯其第5501734号商标专用权。由于西双版纳同庆号不能单凭拥有显著性较弱的“同庆”文字商标独揽“同慶號”，易武同庆号使用“同慶號”标识的意图是利用老字号带来的竞争力，而无意攀附显著性低的“同庆”文字商标，易武同庆号使用企业名称时突出“同慶號”不会使相关公众错误地指向西双版纳同庆号。因此，不构成对西双版纳同庆号第5501734号注册商标专用权的侵犯。
六、不正当竞争是否成立
西双版纳同庆号认为易武同庆号不规范使用企业名称的行为构成不正当竞争。法院认为，不完整、不规范使用企业名称并不一定损害其他经营者的合法权益，判别标准就在于是否导致身份认识错误，以及是否对其他经营者正当竞争权益造成损害，扰乱社会经济秩序。本案中，易武同庆号使用企业名称时确有不规范之处，但是该企业名称的所有组成文字均得以完整地、按顺序地呈现，相关公众当然能准确、清晰地读识出易武同庆号的主体身份，不可能导致主体的认识错误，尚属于法律能容忍的限度，不构成不正当竞争。
法律虽不禁止无历史渊源者使用长期中断的老字号标识，但是法律禁止无历史渊源者利用老字号历史进行虚假宣传。本案中，陷入纠纷的西双版纳同庆号和易武同庆号与老字号无历史渊源，但双方均以老字号的历史进行宣传，企图嫁接老字号历史，误导公众，都涉嫌不正当竞争。
综上所述，二审法院判决如下：
一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民一初字第17号民事判决；
二、驳回西双版纳同庆号茶业股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币30800元和二审案件受理费人民币30800元，由西双版纳同庆号茶业股份有限公司负担。
声明：
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