作者：孟奕 江杰慧 周兰萍 北京市中伦（上海）律师事务所2016年10月11日，财政部发布的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）率先提出了“将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施”。之后，国家发改委与国土资源部又先后发文鼓励将PPP项目的社会资本采购与项目建设用地的使用者确认环节合并实施。一系列政策文件的出台被看作是对我国现有土地招拍挂制度的一次历史性突破，但是由于现阶段仍然缺乏针对土地招拍挂与PPP社会资本采购合并实施的指导细则，导致实践中对于“合并实施”的操作路径理解不一。鉴于此，笔者特撰写本文，对于土地招拍挂与PPP社会资本采购环节合并实施的合规路径进行分析。
一、“土地招拍挂与PPP社会资本竞争采购环节合并实施”难题产生的背景
2013年下半年以来，中央部委在基础设施和公共服务领域力推政府和社会资本合作（PPP）模式，全国各地的PPP项目呈井喷式增长，仅财政部第三批PPP示范项目就共计517个，计划总投资金额约11708亿元。但是，随着政府和社会资本合作机制的不断深化，PPP项目中的创新性做法也不时出现。但由于目前相关配套的法律法规不完全到位导致实践中的诸多问题也逐步凸显出来，PPP项目土地使用权的取得就是其中的难题之一。
（一）在鼓励国有土地有偿使用的政策背景下，通过竞争出让方式取得项目用地是经营性和准经营性PPP项目不得不面临的选择。
根据《中华人民共和国土地管理法》第54条的规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，但是城市基础设施用地和公益事业用地，以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。”但是，并非所有PPP项目的项目用地均可以采用划拨的方式取得。根据国土资源部《划拨用地目的》（国土资源部令第9号）第3条的规定：“对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。”近期出台的《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）也规定，对于可以适用划拨用地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老、教育、文化、体育及供水、燃气供应、供热设施等项目，除可按划拨方式供应土地外，鼓励以出让、租赁方式供应土地。
据此，根据现行PPP项目用地相关政策规定可知，通过出让、租赁以及作价出资入股等有偿方式【具体可参见《PPP项目运作实务》第六章“PPP项目合同要点”章节，周兰萍主编，法律出版社（2016年版）】取得项目用地是大势所趋。而客观上因为租赁和作价出资入股方式在适用上的局限性，通过出让方式取得土地使用权成为了不少PPP项目不得不面临的选择。具体就经营性和准经营性PPP项目而言，若是通过出让方式取得项目用地，按照规定只能通过招标、拍卖或者挂牌（以下简称“招拍挂”）这三种竞争出让方式【土地使用权出让还包括采用协议出让的方式，但是由于协议出让方式条件要求较高、适用范围较窄、具有明确的限定性条件，在PPP项目中较为少见，因此不再进行赘述。】。由此，如何在PPP社会资本采购的同时一并取得竞争出让用地，即将“土地竞争出让与PPP社会资本竞争采购两大环节加以合并实施”以确保PPP项目用地的取得成为了实践中无法回避的难题。
（二）土地竞争出让与PPP社会资本竞争采购适用的是不同的流程管理规定，流程之间的差异对于两大竞争环节的合并客观上形成了实施障碍。
根据我国现行土地出让的相关规定，通过招拍挂方式出让国有土地使用权的，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第39号）和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕114号）规定的程序和方法，并且主要由项目所在地国土资源管理部门实施招拍挂出让国有土地使用权的活动。而PPP项目社会资本的采购流程则主要遵循《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）以及《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）等法律、法规及规范性文件的相关规定，并且主要由项目所在地人民政府授权的项目实施机构负责社会资本的采购管理。可见，国有土地使用权的招拍挂与PPP项目社会资本的采购适用的是两套截然不同的实施和管理流程。实践中，即使社会资本通过竞争性的方式成功中选，但由于土地使用权需要严格按照招拍挂程序进行出让，在无法保证中选社会资本成功中标的情况下最终会导致PPP项目中选社会资本和土地使用权受让人不一致的情形，进而可能影响到项目资产所有权的归属、施工许可证的办理以及项目公司的融资方式受限等一系列问题。
二、“土地招拍挂与PPP社会资本竞争采购环节合并实施”难题破解的政策利好如前所述，项目用地使用权问题一定程度上会影响PPP项目的实施，众多业内和学界人士也多次反映和呼吁出台相关土地政策破解当前项目用地使用权取得的困境，规范土地出让制度与社会资本采购制度的结合。
鉴于此，财政部于2016年10月11日发布的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目》（财金〔2016〕91号）率先提出了：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”
之后，国家发改委在同月24日发布的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）中指出“各地要积极创造条件，采用多种方式保障PPP项目建设用地。如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展”。国土资源部在同月28日发布的《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）中也同样明确“采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施”。
各部委规范性文件的出台无疑是PPP项目用地政策的一次重大突破，进一步体现了简化项目办事环节，提高行政程序效率的理念，为当前众多涉及出让供应用地的PPP项目提供了指导思路。但是，具体如何操作来实现PPP项目用地招拍挂和社会资本采购的合并实施，仍有待进一步的梳理和明确。
三、“土地招拍挂与PPP社会资本竞争采购合并实施”的路径分析为实现土地招拍挂与PPP社会资本竞争采购环节的合并实施，首先应对土地招拍挂以及PPP社会资本竞争采购各自的适用特点进行全面的梳理和分析。
（一） 土地招拍挂与PPP社会资本竞争采购方式的横向比较分析
土地招拍挂是指以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权，实际包含了招标、拍卖和挂牌三种方式，其各自的实施程序与成交标准都有所不同（具体可参考表一：土地使用权招拍挂方式对比表）。而根据财政部与国家发改委PPP相关政策文件，PPP项目社会资本的竞争采购方式主要包含公开招标、邀请招标、竞争性磋商和竞争性谈判等，各方式之间也同样存在适用范围、采购流程、评审标准上的差异（具体可参考表二：PPP社会资本采购方式对比表）。
通过对比表中招拍挂方式以及社会资本竞争采购方式的对比结果，不难发现：
1、建设用地使用权的招标出让与社会资本的招标方式具备相似的特点，同样包含了邀请不特定自然人、法人和其他组织参与投标的公开招标方式，以及邀请特定自然、法人和其他组织参与投标的邀请招标方式；在实施程序上，均需要遵循投递标书、开标、评标、定标和发出中标通知书的流程；在中标标准上，同样包含了价格评定和综合评定两套评价体系；在成交人数上，都要求有效的投标人不少于3人。因此，通过建设用地使用权招标出让与社会资本招标各自特点的比较发现，两者具备采用同一流程同步实施的法律基础。
2、建设用地使用权的拍卖出让要求出让人在发布拍卖公告后，竞买人应在指定时间、地点进行公开竞价。由于涉及竞买人当场进行多轮举牌应价、报价的程序性要求不适用于PPP社会资本的采购活动，因此拍卖出让的方式不宜与社会资本采购合并实施。
3、建设用地使用权的挂牌出让要求出让人在土地交易场所发布挂牌公告，在竞买人自行填写报价单报价后，由挂牌主持人确认报价并更新显示挂牌价格。虽然挂牌出让方式同样允许二次报价，且只依据价格因素确认成交结果，与竞争性谈判的采购方式类似。但是，由于挂牌出让的报价方式属于公开报价，无法对竞买人的报价逐一进行评价打分，且挂牌出让方式允许在只有一个竞买人报价的情况下成交，无法体现PPP社会资本采购的竞争性，因此挂牌出让方式同样不宜与社会资本采购合并实施。而实践中，PPP与土地挂牌结合的方式主要是指在采用竞争性方式确定社会资本之后，出让人通过在挂牌公告中规定限制性报价条件的方式将土地使用权定向出让给社会资本或项目公司。但是，该“定向挂牌”的土地使用权供应方式在合法合规性上仍有待商榷。
综上分析，笔者认为，在现行法律框架体系下，只有在同为招标方式下，土地使用权竞争出让以及PPP社会资本竞争采购环节的合并才是最稳妥可行的。
表一：土地使用权招拍挂方式对比表（可点击放大图片查看）
表二：PPP社会资本采购方式对比表（可点击放大图片查看）
（二） 土地使用权招标出让与PPP社会资本招标采购流程的纵向比较分析
为实现土地使用权招标出让与PPP社会资本招标采购环节的合并实施，还应当对现行土地使用权招标出让以及PPP项目招标采购所应遵循的程序性要求进行全面梳理和分析。
根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕114号）第4.4.5条的规定，土地使用权招标出让程序应当包括：
（1）公布出让计划，确定供地方式；（2）编制、确定出让方案；（3）地价评估，确定出让底价；（4）编制出让文件；（5）发布出让公告；（6）申请和资格审查；（7）招标拍卖挂牌活动实施；（8）签订出让合同，公布出让结果；（9）核发《建设用地批准书》，交付土地；（10）办理土地登记；以及（11）资料归档。
而根据财政部关《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）以及国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）的相关规定，PPP项目操作流程可分为项目识别、准备、采购、执行和移交五个阶段，具体应包括：
（1）制定PPP项目年度实施计划；（2）编制项目实施方案（3）进行物有所值和财政承受能力验证；（4）项目实施方案审查和审批；（5）准备资格预审文件并发布公告；（6）资格预审查；（7）采购活动实施；（8）公示采购结果并签订项目合同；（9）设立项目公司（如有）以及（10）项目实施。
通过比较可以发现，土地使用权招标出让程序与PPP项目操作流程之间不存在根本性冲突，甚至在个别环节的设置上具有相同的程序性要求和目标，如对于土地计划或项目实施计划的制定、出让方案和项目实施方案的编制等均是为了满足城市的发展规划要求和投资政策引导；再比如对申请人资格的预先审查以保证申请人对于土地出让的投标或竞买资格，以及社会资本参与PPP项目投标或响应的资格等方面都体现了两者在程序上的关联性。结合上文提到的建议优先选择的土地使用权招标出让和PPP社会资本招标方式的合并实施，笔者总结归纳在项目实践中的具体路径（如下图所示）。
（可点击放大图片查看）
四、“土地使用权招标出让与PPP社会资本招标采购合并实施”的实务操作要点根据上文的梳理分析，笔者认为，采用招标方式出让国有建设用地使用权（以下简称“土地使用权招标出让”）并采用招标方式完成PPP社会资本的采购（以下简称“PPP社会资本招标采购”），在当前土地招拍挂制度和PPP社会资本采购制度下存在合并实施的操作空间。但是，由于目前具体指导细则的缺失以及两套制度在管理模式方面的差异，实践中可能仍然存在不少问题有待摸索和解决。结合实践经验，笔者从以下方面作了初步总结并提出相关建议措施。
（一）程序合并后的实施主体问题
根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第39号）的相关规定，建设用地使用权出让年度计划的编制、拟出让地块出让方案的拟定以及招标公告的发布等工作，均由市、县人民政府国土资源行政主管部门负责完成。而在PPP项目中，政府或其指定的有关职能部门或事业单位都可以作为项目实施机构负责项目的准备、采购、监管和移交等工作。因此，在土地使用权招标出让与PPP社会资本招标采购合并实施的情况下，建议由地方政府出具授权委托书，指定国土资源行政主管部门和有关职能部门或事业单位共同作为项目的实施机构，并在授权书中明确两者的权利和职责划分；或者由地方政府指定的职能部门或事业单位牵头，国土资源行政主管部门全程协同配合完成项目的准备和采购管理工作，以有序推进土地使用权招标出让工作与PPP社会资本招标采购工作的同步开展。
（二）出让方案和实施方案的编制统筹问题
根据土地招拍挂制度要求，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标出让地块的出让方案，包括拟出让地块的具体位置、四至、用途、面积、年限、土地使用条件、供地时间、供地方式、建设时间等。鉴于土地出让方案和实施方案的编制主体可能存在不一致的情况，因此两方在方案编制过程中应当做到信息和意见的有效沟通和统筹，使得拟出让地块的位置、四至、用途、年限等方面满足PPP项目实施方案对于项目合作范围、用地范围和使用权限制以及项目合作期限等的要求。
（三）申请人资格审查阶段的衔接问题
虽然土地使用权招标出让和PPP社会资本招标采购都要求对申请人资格进行预先审查以保证申请人对于土地出让的投标资格，以及社会资本参与PPP项目的投标资格，但是两者在具体程序上存在部分差异。如土地使用权招标出让的资格审查是由出让人直接对收到的申请进行审查，而PPP社会资本的资格预审则要求由项目实施机构代表和评审专家共同组成的评审小组进行审查。另外，在目前PPP项目实践中，社会资本的资格预审并非法定强制性的流程，部分项目也的确采用了资格后审的方式进行资格的审查。对此笔者认为，在土地使用权招标出让与PPP社会资本招标采购合并实施的前提下，对于申请人的资格要求应当具备更高、更严的标准，而资格后审在时间上已无法实现对参与土地投标主体资格的提前把控，因此资格预审在两者合并实施中显得尤其必要。而关于评审小组审查的问题，则可以通过将国土资源行政主管部门相关专业人员作为实施机构代表，与其他代表和专家共同组建评审小组参与审查的方式解决。
（四）出让公告和采购公告的发布平台问题
根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕114号）要求，国有土地使用权招标拍卖挂牌出让公告应当由市、县国土资源管理部门通过中国土地市场网和当地土地有形市场发布，而PPP社会资本招标采购公告则通常由实施机构在政府采购网站发布。对此，在土地交易平台与政府采购平台无法实现合并运作的前提下，笔者建议将与土地使用权出让内容合并后的采购公告（资格预审公告）在土地交易平台与政府采购平台同时发布，并对土地使用权招标出让与PPP社会资本招标采购的合并实施事宜进行说明。
（五）评审标准和评审因素的设置问题
在采用土地使用权招标出让的情况下，出让人通常会将投标价格作为主要考量因素并采用价高者得或综合评判的原则进行评标，而PPP社会资本的招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。为避免两者在评审标准上的差异，笔者建议在优先选择综合评分法的前提下，综合考量土地使用权招标出让与PPP项目采购的投资比重，合理安排招标文件中的评审因素量化指标和分值设置，体现社会资本对于土地使用权受让以及项目建设、运营和管理的综合能力。
结语
随着政府和社会资本合作制度深化改革步伐不断地迈进，未来土地招拍挂与PPP社会资本采购制度的突破与创新已是一大发展趋势。本文中，笔者结合理论与实践对两者的合并实施作了初步的路径探索，仅作抛砖引玉之用，后续仍有待具体指导细则的出台，进一步规范土地使用权竞争出让与PPP社会资本竞争采购环节的合并做法。
