专栏名称: 法理杂志

《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》是由中国政法大学法学方法论研究中心、北京市天同律师事务所主办，商务印书馆出版的集刊。舒国滢教授担任本刊主编，王夏昊教授、辛正郁律师担任本刊副主编。

域外 | 《牛津法律研究杂志》第44卷第2期

法理杂志 · 公众号 · · 2024-11-27 17:00

正文

Oxford Journal of Legal Studies

Vol.44 No.2

本期《牛津法律研究杂志》为2024年夏季号，包括9篇论文和1篇书评。本期论文的主题分别涉及（1）根据失地岛国的现状重构对法律“有效性”的理解；（2）在聚合理论、共同意图理论之外的关于立法意图的第三种进路；（3）合同中的条款设计对市场分配状况的影响与回应；（4）对法律上的信任概念的动态理解；（5）司法审查中（诉讼）资格的复兴；（6）刑事审判中比例原则的适当地位；（7）普通法理解上的体系性差异和党派色彩；（8）欧盟竞争法中“滥用”的批判性研究；（9）法理论与哲学无政府主义之间的关系。书评针对的是集结了杰里米·沃尔德伦近二十年思考的论文集《慎思与法治》。

Articles

Three Reconstructions of ‘Effectiveness’: Some Implications for State Continuity and Sea-level Rise

“有效性”的三种重构：对国家延续与海平面上升的影响

Alex Green

摘要：小岛屿发展中国家（SIDS）受到海平面上升的独特威胁。不仅是海岸线的后退使得它们面临失去海洋领土的危险；而且，它们的陆地可能同时变得要么不宜居，要么完全被淹没，这也威胁着它们的生存。根据对国家延续和消亡规则的一种理解，永久失去“有效性”——通常被理解为政府对一块拥有常住人口的相对固定的领土的充分控制——的政治共同体也必须失去其国家地位。在本文中，我将提供三种对有效性的重构，每一种都基于不同的规范原理。我的观点是，无论采取哪种重建，被淹没的小岛屿发展中国家（SIDS）的延续都是非常站得住脚的，尽管支持它们合法消亡的争论层出不穷。

Legislative Intent and Agency: A Rational Unity Account

立法意图和能动性：基于理性统一论视角展开

Stephanie Collins and David Tan

摘要：实在论立法意图理论可被划分为两类：聚合理论，（此理论认为立法意图是特定比例立法者所秉持的意图）；以及共同意图理论（该理论主张立法意图是立法者之间达成的一致性意图）。在本文中，我们提出并维护一种有关立法意图的替代性实在论概念，即理性统一说。依循此学说，立法机构是一个具备独特“理性视角” 的行为主体，这一概念从社会本体论中援引而来。立法机构的理性视角是由其程序和架构所塑造的，其成型路径既非取决于立法者所持有的共同意图，也不由立法者意图的聚合所决定。本文将阐释我们的观点是如何对现有学说予以改良后得来的。随后，我们会将其具体应用于三个案例，以此展现其对法律解释所产生的影响。关键在于，依据所提出的这一学说理论，立法意图可能与个别立法者的主观想法或认知存在差异。

Contract Law When the Poor Pay More

穷人的代价更大的合同法

Joseph Spooner

摘要：不平等是我们这个时代面临的主要挑战，本文旨在揭示消费市场及其基本法律规则是造成财富分配不公的重要因素。文章阐述了体现在合同中的条款设计是如何让企业规避竞争，并沿着社会财富分配曲线向上转移资源的。然后，它强调了“或有费用”（contingent charges）等某些定价做法在合法性上的争议，以及它们对合同法基本原则的挑战。文章通过对2015年Beavis v. ParkingEye一案的深入分析，认为英国最高法院对或有费用定价模式的评价方式既缺乏传统合同推理的支持，也缺乏当代市场失灵分析的合理性。文章要求合同法正视其在经济和政治上以重要方式塑造市场分配的现实，并呼吁对合同法裁决对不平等的贡献进行更严格的审查。

Tangled Webs of Trust: A Study of Public Trust in Risk Regulation

错综复杂的信任之网：风险规制中的公众信任研究

Joanne Hawkins

摘要：本文通过对页岩气勘探和水力压裂法的案例研究，对风险监管背景下的公众信任进行了以经验为基础的理解。文章深入分析了支撑公众信任的因素，并探讨了信任的社会嵌入性和关系性这一经验现实。文章探讨了经常被忽视的信任的动态变化，以及不同层次的信任（如机构信任、人际信任、更广泛的系统信任）之间的关系是如何运作的。文章表明，信任并不符合许多现有的线性概念，而是复杂而凌乱的，涉及这些层次内部和之间的持续互动关系网络。通过将经验数据与我们的理论理解相映射，本文提供了对信任关系的另一种见解，使我们能够更好地将信任理解为一个持续的过程，而不是某种终局的结论。

The Resurgence of Standing in Judicial Review

司法审查中（诉讼）资格的复兴

Joanna Bell

摘要：如今，法院指出寻求司法审查的（诉讼）资格具有 “因情境而异性” 已屡见不鲜。然而，法院如何根据具体情境来调整（诉讼）资格，以及它们这样做是否恰当，这些问题在学界和司法界所受到的关注都寥寥无几。这或许是因为，直至近期，判例法中能引发学术兴趣的内容都相对较少。然而，（诉讼）资格的判定正处于复兴的进程之中。本文借助司法审查案件三种类型之间的差异来展开探讨，分别为对（i）有利的针对性（ii）不利的针对性以及（iii）非针对性决策的质疑，继而以此作为深入探究与（诉讼）资格相关联且规模日益宏大的判例法体系的有效研究进路。通过这一举措，一方面力求深化对法院判定“足够利益”标准的认识；另一方面也旨在彰显法律体系中仍有待明晰或重新斟酌的领域范畴。

Convicting Peaceful Protesters: Proportionality’s Proper Place at Criminal Trial

将和平抗议者定罪：刑事审判中比例原则的适当地位

Richard Martin

摘要：假定将被告定罪会等同于干预他们和平抗议的权利，该权利受《欧洲人权公约》第10条和第11条的保护。那么，法院是否有义务根据对事实敏感的比例原则评估来定罪，以正当化该干预？本文借鉴国内法院和斯特拉斯堡法院的判例，认为判例法已经具体化为两种范式，它们提供了不同的回答：《欧洲人权法》中的“正当范式”和国内法中的“以犯罪为中心”范式。本文揭示了这种分歧是如何以及为什么发展的，这种分歧在宪法价值层面的利害关系以及这一冲突可能被如何解决。有人认为，现在对斯特拉斯堡（法院判例）的遵守取决于将正当范式纳入国内法这一整合。本文设想了如何利用《人权法案》（1998 年《人权法》）中提供的机制，以一种对国内宪法价值敏感的方式做到这一点。

Partisan Legal Traditions in the Age of Camden and Mansfield

康登(Camden)和曼斯菲尔德(Mansfield)时代的党派法律传统

T. T. Arvind and Christian R. Burset

摘要：十八世纪通常被学者视为是具有法律共识的时期。相反，本文则认为十八世纪晚期出现了对立的“爱国者”和“托利党”法律传统。通过对康登和曼斯菲尔德两位法学宗师的法学思想进行详细研究——他们不仅是法律的支柱，也是政治与法学上的竞争对手——我们展示了他们在普通法理解上的体系性差异，这些差异具有明显的党派色彩：尽管这些差异并不是粗糙地将法律工具化以服务于政治目的，但他们的政治和法学承诺互相影响，并且来源于相同的知识基础。我们将这些差异置于十八世纪辉格党政治碎片化的背景下，并认为这些差异对我们如何理解和利用当今学术界的普通法传统具有重要意义。

A Critical Inquiry into ‘Abuse’ in EU Competition Law

欧盟竞争法中“滥用”的批判性研究

Pınar Akman

摘要：关于何种行为构成欧盟竞争法（即《欧盟运作条约》第102条）规定的“禁止滥用支配地位”中的"滥用"，存在分歧很大。这种情况极其糟糕，因为这一禁令能够有效减轻人们对重大（substantial）市场力量及其在关键领域的影响的担忧，针对“科技巨头”的行动就是典型的例子。本文针对这一问题，分析并综合了欧盟法院的裁判理论及其演变，以确定排他性“滥用”的构成要件。本文纠正了一些重要的法律误解，包括假定“目标”侵权（violation by “object”）和“效果”侵权（violation by “effect”）之间存在二分，认为针对定价行为和非定价行为存在不同的法律判准，以及主张“等效竞争者测试”（as efficient competitor test）和“等效竞争者标准”（as efficient competitor standard）之间具有细微的区别。通过这种批判性的探究，我们可以对这一充满挑战且至关重要的法律领域的未来发展做出具体预测。

You Might be an Anarchist if …

如果……你可能会是一个无政府主义者

Kenneth M. Ehrenberg

摘要：我展示了概念上的哲学无政府主义（conceptual philosophical anarchism）（它主张法律不能为行动提供理由）蕴含（entitled）在一些流行的法律理论中。关于实践权威的还原论主义者（Reductionists）认为，所有据称是正当的实践权威都会还原为理论权威的形式。他们倾向于拥抱无政府主义，但是有些读者可能不清楚原因。关于给予理由（reason-giving）的触发论的理论家（Trigger theorists）认为，所有的给予理由仅会激发预先存在的条件性理由（conditional reasons）。自然法主义者（Natural lawyers）认为，所有的法律理由都源于自然法，这一主张蕴含了实证法无法提供行动的理由。如果你被上述任何一种理论所吸引且依然认为实证法创造了新的实践理由，那么你可能不得不放弃二者立场中的其一。如果无政府主义被这样的主张所蕴含——认为法律指令的规范性先于指令本身存在，那么只有极少的人能避开它，汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）、马克·格林伯格（Mark Greenberg）和约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）最有可能。

Review Article

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_{The Dignity of Legal Subjects}

_{法律主体的尊严}

_{Aziz Z. Huq}

域外 | 《牛津法律研究杂志》第44卷第2期

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