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欧洲合同法的应然与实然

猎卷  · 公众号  ·  · 2025-02-15 12:00

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海因·克茨认为,比较法研究最先应用于欧洲合同法,这可能与欧盟从一开始就是图建立一个“共同市场”有关。但是更重要的是,经济秩序与合同法之间存在紧密的联系。 经济秩序一旦确立了一项原则,合同法迟早也会发展出与经济秩序原则相一致的规则。 在欧洲,合同法在相当长的一段时间处于不发达的状态,商品和服务的交换取决于人们那些从出生就具有并伴随其直到死亡的家庭、氏族、职业、等级等身份关系。封臣为他的领主、门客为他的恩主、奴隶为他的奴隶主、学徒为他的雇主必须提供一定的服务。尽管他们可以期待得到一些报酬,但是这些权利和义务的产生并不是基于合同协议,而是由社会经济秩序中典型的身份关系解决定的,权利和义务的内容源于惯例和风俗习惯。合同真正被需要在法律上得到承认是在人们认识到分工可以带来的巨大利益时。专门生产粮食的农民、售卖商品的商人、制作衣服的裁缝,或者那些提供特别服务的运输者、放债者、建筑者、教师或者医生,他们需要签订合同,用他们的产品或者服务换取货币,然后再用货币换取生存所必须得货物或服务。正如亨利·梅因爵士那句被多次引用的名言所说:“ 迄今为止,所有进步社会的运动都是一个从身份到契约的运动。

18—19世纪,随着封建主义、教会和政治束缚的消除,自由主义开始形成。 自由主义认为“个人自治”具有极为重要的价值,因此,倡导每个人都应当有自由依其自身的法则去创设自己的生活关系,实现他们所认为正确的目标,当然,这样做不能损害他人类似的自由,国家也必须通过保障其公民的信仰、言论、贸易和职业自由来尊重其公民的这种自由。契约自由原则也由此而来公民完全可以自己决定是否签订合同以及合同的内容,是否协议交换商品或者服务。

在19世纪,所有的欧洲国家或早或晚都接受了自由主义,普遍制定了在很大程度上满足自由主义要求的合同法。 当然,合同自由也被设置了诸多限制。任何一方当事人不得以其做了一个糟糕的交易——给付和对待给付不等值,或者对待给付就像英格兰人常说的就值一颗“胡椒籽”(peppercomn)——为由主张合同无效。 但是,当合同一方当事人与另一方当事人达成协议时存在程序瑕疵,这种瑕疵使得其承担意思表示的法律后果并不合理时,当事人有权主张合同无效。 例如,在签订合同时,一方当事人并不具备必要的判断能力,即他并不具有相应的法律行为能力,或者他被另一方当事人欺诈或胁迫。程序瑕疵也可能出现在,当一方当事人在自己的家门口、私人住所、工作单位或者在大街上、公共交通工具上被另一方当事人说服确定某项交易的时候,尤其是对缺少商业经验的人来说存在这种风险对方突然说服其签订合同,而他没有经过充分的考虑,也没有机会去比较价格。如果一方当事人接受了对其不利的合同条款,只是因为在当时的情况下,不值得花费精力去审查合同条款(通常是另一方当事人制定的“格式条款”中的一个条款)、协商修改该条款或者拒绝签订合同而从另一家供应商购买商品,那么程序上也是有瑕疵的。 国家对合同自由的限制还体现在,立法者认为某些类别的合同当事人——如雇员、租户或消费者——需要受到特别保护,因此规定了一些不可协商的强制性条款。 最后,当合同当事人没有合理理由而损害了第三人或者公共利益,违反善良风俗、法律法规、“公共秩序”或“公共政策”时,合同无效。

尽管如此,所有欧洲国家法律规定都承认“契约自由原则”,只有在出现特殊事由时才可以存在例外。 根据这条共同的准则,“任意扩展合同因违反公共政策无效的法律规则”是不明智的,“因为公共政策最大的要求是,一个成年且有足够理解力的人应该有最大的自由去订立他想订立的合同,这是神圣不可侵犯的,应由法院予以保护”。这种发展的动力在于,人在一定范围内的自由应得到保障,在这个范围内他不必向国家或者第三人说明其决定的理由。

欧盟的法律规范对其成员国的合同法产生了强烈的影响。这种影响首先体现在一系列的欧盟指令上,这些指令旨在确保一个大致统一的最低消费者保护水准在各成员国法律中得到遵守。 这些指令中有些涉及一定的销售方式,如上门销售和远程销售。)指令还规定了其他合同类型,如包价旅游合同、分时使用合同、消费者信贷合同和消费者购买合同。1993年4月5日发布的《欧共体关于消费者合同中不公平条款的指令》属于一个特殊的类别:它允许法官在认为消费者合同中事先拟定的条款“不公平”的情况下,将其撤销。

德国学者诺贝特·赖希认为, 在欧盟层面上,“法律”这一表述超越了单纯的实证主义法律概念,涵盖了欧盟基础性法律(primary law)和派生性法律(secondary law)。 基础性法律,是指欧盟条约中被称为“基础性法律”的法律渊源,依据《欧盟条约》包括《欧洲联盟基本权利宪章》。派生性法律,是指《欧盟运行条约》意义上的条例、指令和决定这三类派生性立法。尽管按照欧洲法院的措辞, “基本原则”具有宪法上的的重要性,但是“基本原则”应当是处于基础性法律和派生性法律的中间地带。
德沃金坚持“规则”与“原则”的区别,即“规则”具有命令性,仅能作出“是”或者“否”的回答,并以“全有全无”的方式适用。而“原则”是正义或公平或其他道德要素的要求,故应予以遵守。德沃金还主张, 原则具有规则所不具备的维度——分量或重要性维度。欲解决不同原则交叉时所产生的矛盾,就需考虑诸原则各自的分量。此种维度是原则概念的组成部分,这才使得追问原则的分量或重要性具有意义。而规则不具备这一维度。
欧洲学者援引德沃金在《认真对待权利》一书中的观点,提出了“欧盟法律基本原则”理论。 这些原则经过发展并得到认可,尤其是经过反复使用,就会成为“法律”的一部分。 通常,欧洲法院须适用部分冲突、部分重叠的原则,例如,法律确定性与实质正义;或者欧盟合同法承认当事人意思自治与非歧视原则限制当事人意思自治;又或者保护基本自由与尊重基本权利。欧盟的裁判理论在很大程度上是基于德沃金的平衡“交叉原则”,或者如埃塞尔所言,是对“实质正义”的追求。
诺贝特·赖希似乎并不赞成这样简单地看待欧盟法律。他认为, 欧盟的规则似乎缺少德沃金意义上的精确性和具体性。原则和规则都需要借助司法实践被“发现”,以解释适用欧盟法律。 实践中,在适用《欧盟基本权利宪章》这样的一般性文件时,规则和原则的区分界限并不总能轻易明确,这种界限及其与欧盟民法的关系,是诺贝特·赖希关注的问题。

欧盟基础性法律最初并未就经济主体(活跃市场主体)的自治作出明确保障,而将之预设于法律规则中。 《欧盟条约》第3条第3款将“高度竞争性的社会市场经济”作为内部市场的基础。欧盟法律并不是一个全面系统的法律秩序,而是建立在成员国法律体系的基础上。盖因自由法律秩序以私人自治为基本理念,欧洲法院并无必要将自治明确规定为一项基本原则。仅当市场主体能自由决定是否、何时以及如何进入市场之时,开放的市场经济方能存续。而在需求侧,经营者或消费者这些潜在客户应能依其对价格、条件的偏好,来自由选择产品、服务与供应商。活跃市场主体的决定自由(freedom of decision)以及消费者和客户的选择自由( freedom of choice),构成自由市场体系的两大指导原则。

作为决定自由和选择自由之补充,合同自由( freedom of contract)现已被承认为一项基本权利。欧盟法律所限定的合同自由,积极与消极维度并存。

合同自由的积极维度 ,是指合同自由既意味着自由选择合同磋商对象和最终缔约对象,也意味着合同条款自由,例如购买产品和提供服务的价格、质量等事项,以及决定何种内容构成合同有效履行的自由。

合同自由的消极维度 ,是指通常不得强迫任何人缔约。至少就成员国合同法体系中的非强制性规范而言,当事人可以通过选择准据法、管辖权条款来排除适用成员国合同法,国家或其他第三方通常也不会规定这些合同内容。

合同自由是成员国法律的一项基本原则,虽无明确规定,合同自由亦内蕴于欧盟基础性法律。这不仅源于欧盟从经济共同体演变为联盟的历史进程,还归因于欧盟法律并非完整连贯法律体系,而是至少在一定程度上以成员国共同的法律传统为基础。

法律强制违约方继续履行合同或向对方支付损害赔偿,这一后果并不决定于法定规则,而是当事人自由意志的必然结果。 因此,作为合同法的一项基本规则,契约严守( pacta sunt servanda )并不是强制性规定强加的,而是当事人自由意志之实现。

任何一方当事人不得以其做了一个糟糕的交易——给付和对待给付不等值,或者对待给付就像英格兰人常说的就值一颗“胡椒籽”(peppercomn)——为由主张合同无效。


在Société thermale 案中,欧洲法院明确提及民法基本原则:

根据民法基本原则,合同主体受合同条款之拘束并据此履行合同义务。因此,履行合同的义务既非源于缔约(尤其是专为此目的而订立其他协议),亦不取决于可能因迟延产生的赔偿或违约金,更与谁否提供担保或保证无涉。合同义务仅源于合同本身。

在欧盟民法的保障和限制下,自治及其必然结果——合同自由,就由此被“限定”(framed)。 “自治”是欧盟法律的一项基本原则,但当欧盟基础性法律和派生性法律规则的保护目标与合同自由齐平甚至比其更高时,自治原则就在某种程度上受到基础性法律和派生性法律规则的限制。 其中最重要的规则包括欧盟竞争法规则,以及欧盟劳动法和消费者法中保护合同弱势群体的规则。这些规则构成市场经济“社会性”的一部分。

欧盟的成员国可以从非歧视、合比例性与公共利益的角度,对那些与基本自由相关并且由法律预设的合同自由加以限制。 公共利益标准的目的,就在于避免合同强势一方行使单方面自由,或是避免损害竞争和开放市场的滥用情形, 倘若缺失了公共利益标准下限制自治的反向原则,自治这一基本原则在理论上和实践上均无从谈起。法秩序的任务,恰恰在于探寻前述两类原则的合理平衡 ,这也是欧洲法院判例法引领下的欧盟法和成员国法须面对的一项恒久挑战。

美国法学家邓肯·肯尼迪在《私法中比例的跨国谱系》一文中认为, 在平衡时,我们其实是在众多可行的备选方案中选择一项规范(而不是选择获胜一方),理由是该规范能最好地平衡或结合相互冲突的规范性考量因素。 诺贝特·赖希认为, “有限”自治概念,是欧盟民法区别于成员国私法的特征所在。“平衡”可以 欧洲多层次的司法体系中找到,平衡始终与“古典法律思想”相对抗,后者是基于抽象、形式性和“原则化”的法律推理,旨在捍卫意思自治不受法外原则和价值观的侵入。

如果说诺贝特·赖希是从实证法的角度,也就是从判例入手研究欧盟民法原则这样一个抽象性的问题,海因·克茨则是从更加抽象的角度研究一个虚拟的存在——欧洲合同法。因为,这样的法律法律不在任何地方“生效”,没有任何欧洲法院能够“适用”它。海因·克茨所谓的“欧洲合同法”,是指那些在欧洲国家的法律体系中共同的合同法规则。这种研究方法与研究对象,恰恰是他长期以来比较法研究的路径。

这次我将两本书放在一本书,发现了书中有着相同的研究议题,但各有不同的研究路径。

欧洲合同法

[德]海因·克茨 著

李琳、张飞虎 译

内容简介

本书将“欧洲合同法”定义为欧洲各国法律制度的共同准则:有效的合同如何成立?根据哪些规则判断合同一方当事人是否可以要求履行合同、退出合同、撤销或 止合同,或者向另一方当事人主张损害赔偿?在合同法领域能否找到欧洲共同的结构?是否存在普遍接受的规则?考虑到《欧洲合同法原则》或《(欧洲私法)共同参考框架草案》的建议,应如何制定这样的规则?

对于这些问题,本书详细论证了欧洲主要国家法律体系的解决方案,为比较法上的讨论和法学教育奠定了基础。

作为一本开创性著作,原著入选2015年“德国年度法学图书”。

作者简介

海因.克茨 (Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Hein D.K.tz),1935年生于Schneidemühl(今波兰皮拉)。1962年于汉堡获得博士学位,1970年完成教授资格论文,1971年至1978年执教于德国康斯坦茨大学(Universit?t Konstanz),其间于1975年至1978年兼任卡尔斯鲁厄州高等法院(OLG Karlsruhe)法官,1981年至1998年执教于汉堡大学(Universit?t Hamburg)。曾任马克斯?普朗克外国法和国际私法研究所所长(1978年至2000年)、汉堡博锐思法学院(Bocerius Law School)创始院长(2000年至2004年)。克茨教授是德国比较法学的领军人物,除本书外,他的代表作还有《德国合同法》《比较法导论》(与茨威格特教授合著)。

译者简介

李琳,浙江理工大学法政新传学院讲师,德国汉堡大学博士。研究方向为债法、数据法。

张飞虎,中南财经政法大学法学院讲师,硕士生导师,德国康斯坦茨大学法学博士。研究方向为民法理论、竞争法、数据法。

目录

第一章 欧洲合同的发展 001
一、基本理论001
二、合同法与经济秩序007
三、欧盟合同法011
四、一部《欧洲合同法》?014
第一部分 合同的订立、效力和内容
第二章 合同磋商与合同订立 023
一、当事人合意023
二、要约025
(一)要约的确定性026
(二)要约人受要约约束之意思027
(三)要约的生效028
(四)要约的失效029
三、承诺034
(一)承诺表示034
(二)以行为表示承诺037
(三)被修改的承诺041
(四)迟到的承诺044
四、中断合同磋商的责任046
第三章 合同内容的确定性 056
一、导论056
二、案例群组058
第四章 确定性认定标准 065
一、概述065
二、作为有效要件的“原因”069
三、赠与073
(一)大陆法中的形式要件073
(二)英美法中的对价学说075
(三)完成的赠与076
(四)形式无效赠与承诺的履行078
四、其他无偿交易084
(一)一般保证合同(德:Bürgschaftsvertrge)085
(二)财产使用合同(德:Gebrauchsüberlassungsvertrge)086
(三)事务处理合同087
(四)合同要约088
(五)合同变更088
五、受法律约束的意思092
六、小结097
第五章 形式规定 101
一、导论101
二、形式的目的104
三、形式的种类106
四、处罚108
(一)证人证言的排除108
(二)无效性111
(三)其他处罚117
五、格式无效合同的维持118
第六章 合同解释 125
一、导论125
二、“意思主义”与“表示主义”126
三、客观解释129
四、解释的准则136
五、补充的合同解释139
第七章 违反法律和善良风俗的合同 150
一、导论150
二、给付与对待给付不等价153
三、对个人和经济行动自由的限制163
四、违反法律规定169
五、给付的返还请求173
第八 章不合理合同条款的控制 181
一、问题181
二、法院对不合理合同条款的控制185
三、立法者的选择189
四、预防性控制201
第九章 错误 206
一、导论207
二、因错误而撤销的适用范围210
(一)因错误而撤销不得脱离合同而单独存在210
(二)因错误撤销与合同责任211
三、因错误而撤销合同的构成要件215
(一)历史沿革215
(二)关于物之特性或人之身份的错误217
(三)被诱发的错误227
(四)可识别的错误229
(五)共同错误231
(六)一部欧洲错误法?233
四、因错误而撤销的法律后果239
第十章 欺诈与胁迫 241
一、欺诈241
(一)构成要件241
(二)通过必要披露的不作为进行欺诈245
(三)第三人欺诈行为255
(四)损害赔偿258
二、胁迫259
(一)胁迫与乘人之危259
(二)胁迫的构成要件260
(三)第三人胁迫265
第十一章 撤销权 267
一、导论267
二、撤销权的要件和理由268
三、撤销的后果272
第二部分合同的法律救济
第十二章 实际履行请求权 277
一、导论277
二、各国法律制度的解决方案278
(一)大陆法系278
(二)普通法系284
三、欧洲的统一规定288
(一)实际履行请求权288
(二)补充履行请求权294
四、有效违约(德:Der  effiziente  Vertragsbruch)299
第十三章 解除合同 303
一、导论303
二、利益状况305
三、不同模式的解决方案307
四、前提条件316
五、合同的清算334
第十四章 损害赔偿 339
一、不履行合同341
二、归责343
三、不履行与损害之间的相互关系362
四、损害赔偿的种类与范围371
第十五章 嗣后情势变更下的责任免除 391
一、导论391
二、解决方案393
三、国际规则404
第三部分 第三人参与合同
第十六章 代理 411
一、历史沿革与经济意义411
二、法定代理416
三、代理权的授予、权限和消灭418
(一)代理权之授予419
(二)代理权之默示授予420
(三)代理权授予的形式421
(四)代理权的权限423
(五)代理人的自我交易426
(六)代理权的消灭428
(七)代理权的不可撤回性430
四、无权代理432
(一)委托人的追认432
(二)表见代理434
(三)代理人的责任438
五、代理的效果439
(一)显名代理440
(二)隐名代理442
第十七章 利益第三人合同 449
一、历史沿革与经济意义449
二、利益第三人合同的成立要件455
(一)双方当事人的意思455
(二)保护第三人合同459
(三)第三人基于其他基础的合同请求权462
(四)有利于第三人的责任限制467
三、利益第三人合同的效果470
(一)受约人的权利470
(二)承诺人的抗辩470
(三)第三人权利的事后撤销或变更471
第十八章 让与 474
一、历史沿革与经济意义474
二、有效让与的前提条件479
(一)债权让与的实质有效性480
(二)不可让与债权481
(三)形式规定490
(四)优先权冲突493
三、让与之效果496
(一)让与人与受让人之关系496
(二)债务人保护498缩略语503
案例索引(普通法系国家法院)519
关键词索引531
译后记543




欧盟民法基本原则
[德]诺贝特·赖希 著
金晶 译
内容简介

本书由德国民法学家、经济法学家诺贝特?赖希教授倾心打造,是其学术领域的上乘之作。作者将欧盟民法置于欧盟内部市场构建、成员国与联盟权力制衡、欧洲社会结构演变的宏大背景中进行剖析,提炼出欧盟民法基本原则,有力推动了欧盟民法朝着现代化发展,堪称极具创新性的先锋法学著作。
书中提出了  “有限”  自治原则、弱势主体保护原则、非歧视原则、有效原则、平衡原则、比例原则、诚信和禁止权利滥用原则这七项基本原则,内容广泛涉及民法、公司法、劳动法、竞争法、反歧视法等领域,并以七十五个欧洲法院判例为脉络展开论述。
更值得一提的是,本书在理论层面有三大创新:一是从全新维度解析基本原则,创新性地提出实体性原则、救济性原则、方法论原则三分法;二是以规制性民法这一全新概念重构民法规范,打破传统民法逻辑,重新配置欧盟民法的强制性规范和任意性规范;三是在方法论层面带来新理解,将比例原则定位为欧盟立法的法律控制和支持工具,并提出严格适用比例原则的  “双重效果”  理论。对于法学研究者和从业者而言,这是一本不可多得的启迪之作,能引领读者深入探索欧盟民法的奥秘和前沿发展。

作者简介

诺贝特•赖希(Norbert Reich),1937—2015。德国著名民法学家、经济法学家,欧洲著名学术期刊《消费者政策杂志》创始人。德国汉堡经济与政治学院教授(1972—1978);德国汉堡大学法学院教授(1978—1982)、院长(1979—1981);德国不来梅大学比较法和欧盟经济法教席教授(1982年直至2005年退休),其间担任不来梅大学欧洲法律政策中心主任(1982—1991)、不来梅法学院院长(1995—1996)。2000年至2002年担任欧洲法学院协会主席、商法和消费者法国际学会主席。


译者简介

金晶,中国政法大学民商经济法学院民法研究所副教授。中国政法大学钱端升青年学者,德国柏林洪堡大学访问学者,中国欧洲学会欧洲法律研究分会理事。中国政法大学法学学士、法学硕士,德国慕尼黑大学法学硕士(LL.M.),德国明斯特大学法学博士。曾任教于中国青年政治学院法学院(2013-2017)。主要研究方向为合同法、数据法,著有《数据交易法:欧盟模式与中国规则》(2024),曾在《法学研究》《中外法学》《法学家》《环球法律评论》《欧洲研究》《政治与法律》等期刊发表论文若干。


目    录



绪言 什么是欧盟民法基本原则?
一、持续的论争:“原则”与“规则”之争
二、若干初始建议
三、《欧盟基本权利宪章》对基本原则的明确承认
四、欧盟民法的内涵:“共同体现行法”抑或“现行共同法”
五、欧盟民法的权限困境
六、为什么是七项原则?
本章参考文献
第一章 “有限”自治原则
一、法律限定的自由
二、基本自由、自治和公共利益限制
(一)货物流动自由和合同自由
(二)服务提供自由
(三)资本流动自由
(四)人员流动自由和合同自由
(五)欧盟基础性法律对自治的限制
(六)允许成员国限制自由流动条款的公共利益但书:若干示例
三、合同自由作为基本而有限的权利和原则
(一)《欧盟基本权利宪章》通过前:承认合同自由是一项基本权利
(二)《欧盟基本权利宪章》
四、竞争法和自治
(一)禁止通过合同限制竞争的规定
(二)第101条第2款无效条款的合同效力
(三)执行合作协议作为竞争的先决条件
(四)竞争规则的有限适用范围
(五)竞争法和集体自治
五、结语:福利主义视角下对自治的限制——超越传统进路?
本章参考文献
第二章 弱势主体保护原则
一、弱势主体保护的内容
二、工作时间和带薪年假的最低标准
(一)《工作时间指令》的目标
(二)什么是“工作时间”,由谁决定?
(三)带薪年假权利:欧盟的一项基本权利?
三、  欧盟消费者法:知情抑或保护
(一)欧盟消费者合同法:家长主义抑或保护?
(二)消费者知情的盛行
(三)与内容相关的强制性规定作为例外
(四)谁是需要信息和保护的消费者?
(五)“弱势”消费者标准
四、结语:弱势主体保护的一般化及其局限性
本章参考文献
第三章 非歧视原则
一、非歧视对民法的“溢出”效应?
二、雇佣法律关系中的非歧视:概述
(一)欧盟国籍作为一项歧视性因素
(二)性别歧视
(三)种族歧视
(四)年龄歧视
(五)性取向歧视
(六)残疾歧视
三、公民身份:通过基础性法律扩大非歧视原则的范围
四、欧盟派生性法律将非歧视原则扩大到经营者与消费者之间的关系
五、一项争议:统一男女保险费率及与意思自治的冲突
(一)欧洲法院对非歧视原则的“一元论”解读?
(二)对判决的可能批评:“平等待遇”过多,自治所剩无几?
六、普遍经济利益的服务和网络服务的获得以及待遇上的非歧视:有限自治
七、  超越非歧视的平等待遇?
(一)广播电视服务的信息接入
(二)公众公司的小股东不享有平等待遇
八、  结语:非歧视原则对民法关系的不同影响
本章参考文献
第四章 有效原则
一、《欧盟基本权利宪章》第47条和《欧盟条约》第19条:有何新意?
二、有效原则的“涤除”功能
三、有效性作为一项“解释性”原则
四、有效性作为一项“救济性”原则:“升级”成员国救济措施
五、欧盟民法中适用有效性审查的若干示例
(一)从有条件救济到直接救济:Von  Colson案和Kaman案
(二)开放的宪法维度:Kücükdevici案
(三)针对消费者合同的不公平条款提供有效保护:Invitel案、Camino案和Aziz案
(四)买卖法上严格责任的范围:WeberPutz案
(五)错失良机:Heininger案
(六)判例研究汇总
六、欧盟基础性法律:竞争规则
(一)竞争规则的直接效力
(二)竞争法的新趋势:Courage理论及其后续Manfredi案
(三)损害赔偿的范围和限度:Courage案和Manfredi案的影响
七、违反欧盟基础性法律中直接适用条款的损害赔偿
八、  重新审视《欧盟基本权利宪章》第47条和《欧盟条约》
第19条第1款对欧盟民法的重要性
(一)对《欧盟基本权利宪章》第47条和《欧盟条约》第19条“串联”的实质理解
(二)“充分”实效:过于“充分”,过于“空洞”,还是“恰到好处”?采取平衡方法的必要性
(三)有效原则与集体救济的相关性?
九、结语:有效原则,效力如何?
本章参考文献
第五章 平衡原则
一、  引言:关于欧盟民法中平衡的对话
二、不公平条款裁判中的平衡:透明度、“核心条款”和不公平性审查
(一)英国最高法院的商法平衡路径
(二)德国联邦法院适用的平衡
(三)欧盟对“分散平衡”的偏好
三、避免“过度保护”的平衡方法
(一)针对所谓“过度保护”的“民法原则”及其限制?
(二)劳动者保护中的平衡:Paletta  I  &  II案中权利滥用的模糊概念
四、“平衡”在社会冲突中的作用:基本权利  vs.基本自由?
(一)欧洲法院作为社会冲突的最终裁判者?
(二)佐审官波亚雷斯·马杜罗的意见
(三)欧洲法院在Viking案中的裁判方法
1.  芬兰海员工会的情况
2.  国际运输工人联合会的特殊情况
3.  如何平衡牵涉不同自治实体的“横向冲突”?
五、结语
本章参考文献
第六章 比例原则
一、比例原则对欧盟民法的重要性:概述
(一)“严格审查”成员国立法
(二)欧盟立法的“合比例性”
(三)  合比例性的“积极”方法?
二、《共同参考框架草案》
(一)《共同参考框架草案》总体评估
(二)《共同参考框架草案》原则和示范规则的(有限)法律效力
(三)欧洲法院判例法对《共同参考框架草案》的选择性援引?
三、《可行性研究》和《欧洲共同买卖法》
(一)《欧洲共同买卖法》的产生
(二)  《欧洲共同买卖法》的结构
(三)  作为混合合同法的《欧洲共同买卖法》
1.  对“经营者中小企业”跨境交易并无必要
2.  《欧洲共同买卖法》对消费者合同有无“必要”?
四、欧盟反身性合同治理中协调、趋同和改进立法的开放方法
五、欧盟民事立法的“积极比例”原则:两则示例
(一)商事合同中的不公平条款
(二)在“《欧洲共同买卖法》助力下”提升消费者合同立法的一致性:数字合同
六、结语:比例原则作为欧盟立法的法律控制和支持工具
本章参考文献
第七章 新兴的诚信和禁止权利滥用原则?
一、  合同法上对诚信的一些误解:合同忠实协作义务的内容
二、  商法中的诚信
三、  针对不公平条款的《不公平条款指令》
(一)  不明确的“不公平性”审查
(二)  不公平的法律后果
(三)  欧盟特有的不公平条款“黑/灰”清单
四、  消费者金融服务中银行诚信义务之缺位
五、  作为间接诚信义务的“共同责任”:若干示例
六、  近期软法提案中的诚信要素
七、  《欧盟基本权利宪章》第54条与欧盟权利滥用概念的相关性?
八、  结语:发展中的诚信?
本章参考文献
结语  七项论点和一项结论
附录一欧洲法院判例(字母顺序)
附录二欧洲法院判例(时间顺序)
附录三索引



[欧洲法与比较法前沿译丛]

合同自由的兴起与衰落:

一部合同思想史

[英] P.S.阿蒂亚 著

范雪飞 译

内容简介

《合同自由的兴起与衰落》是阿蒂亚久负盛名的著作之一,是世界上少有的合同法思想史方面的著作。本书先是对合同自由的起源进行了深入的剖析,进而对1770年至1870年间的合同自由的兴起,以及1870年之后合同自由的衰落进行了全面深入系统的研究。本书的研究视野并不局限于合同法甚或法律本身,而是着眼于与合同自由理念密切相关的政治、思想、经济、法庭和道德等多方面。通过全面阐述合同自由的源起、兴起与衰落,本书认为合同自由理念、合同性和允诺性债务理论存在着某种程度的“返祖”或者“原始回归”的现象,并对此现象提出了一系列原创性的解释。


作者简介

P. S.阿蒂亚(P. S. Atiyah),英国学术院院士(F. B. A)、牛津大学英国法教授和圣约翰学院院士。是英国*著名的法学学者之一,其研究领域涵盖侵权法、合同法、法理学和法制史等,且他在所有这些研究领域中都有极高建树。


译者简介

范雪飞,法学博士、西南政法大学教授。2009年获法学博士学位,2019年被评为教授,次年被聘为博士生导师。2013年至2014年受国家留学基金委资助到德国马克斯-普朗克外国私法与国际私法研究所访学。出版专著译著数部,在《法律科学》《法学评论》《现代法学》《北方法学》《中德私法研究》《浙江社会科学》《人大法律评论》等刊物发表学术论文三十余篇。


目录

上 册

第一章 概 论 / 1

合同自由的缘起:到1770年的叙事 / 9

第二章 1770年英格兰的状况 / 11

第一节 政治背景 / 11

第二节 政府机制 / 17

第三节 经济状况 / 24

第三章 1770年的思想背景:Ⅰ / 35

第一节 合同观念的范围 / 35

第二节 社会契约论 / 38

第四章 1770年的思想背景:Ⅱ / 61

第一节 中世纪思想的遗产 / 61

第二节 政府与个人的角色 / 68

第三节 新时代的预兆 / 70

第四节 新道德 / 79

第五节 财产自由 / 86

第五章 1770年的法律背景 / 93

第一节 议会、法庭和法律制定 / 93

第二节 财产和向合同的转向 / 104

第三节 法律和经济自由主义 / 115

第六章 1770年的合同法与理论:Ⅰ / 143

第一节 允诺、对价和证据 / 143

第二节 允诺的证明作用 / 158

第三节 公平交易 / 172

第四节 获益与准合同 / 186

第五节 信赖损害 / 190

第六节 合同义务的强制执行 / 195

第七章 1770年的合同法与理论:Ⅱ / 200

第一节 待履行合同与合同法的作用 / 200

第二节 待履行合同、损害赔偿与独立条款规则 / 214

合同自由时代:1770—1870(一) / 225

第八章 英格兰的状况,1770—1870 / 227

第一节 变 动 / 227

第二节 个人主义和集体主义 / 234

第九章 政府的角色,1770—1870 / 247

第一节 政府机器 / 247

第二节 律师与立法过程 / 260

第十章 个人的角色,1770—1870 / 266

第一节 个人主义 / 266

第二节 个人主义与教育 / 277

第三节 个人主义与纪律 / 284

第四节 个人主义与自力更生 / 290

第五节 奖励与惩罚的竞争体系 / 295

第六节 个人主义与平等主义 / 298

第十一章 思想背景,1770—1870:Ⅰ / 304

第一节 政治经济学 / 304

第二节 后来的古典经济学家 / 317

第十二章 思想背景,1770—1870:Ⅱ / 339

第一节 边沁、功利主义和合同自由 / 339

第二节 原则的时代 / 361

第十三章 法律背景,1770—1870 / 376

第一节 律师与法院 / 376

第二节 议会与法院 / 402

第三节 形式主义的兴起和衡平法的衰落 / 408

下 册

合同自由时代:1770—1870(二) / 417

第十四章 法庭中的合同自由,1770—1870:Ⅰ / 419

第一节 合同法和自由市场 / 419

第二节 意志论与私人合同自治 / 427

第三节 待履行合同的兴起 / 441

第四节 寻求新角色的对价 / 471

第十五章 法庭中的合同自由,1770—1870:Ⅱ / 478

第一节 信赖与获益的衰落 / 478

第二节 信 赖 / 480

第三节 获 益 / 504

第四节 过失法则的出现 / 527

第十六章 议会中的合同自由,1770—1870 / 532

第一节 议会背景 / 532

第二节 雇佣法 / 549

第三节 消费者保护 / 571

第四节 公司法 / 588

合同自由的衰落与死亡:1870—1970 / 597

第十七章 英格兰的状况,1870—1970 / 599

第一节 消费社会 / 600

第二节 民主和少数服从多数原则 / 610

第三节 混合经济的到来 / 621

第四节 公司国家的兴起 / 625

第十八章 思想背景,1870—1970:Ⅰ / 631

第一节 新经济学 / 631

第二节 自由放任主义与合同自由 / 643

第十九章 思想背景,1870—1970:Ⅱ / 659

第一节 个人主义与新社会秩序 / 659

第二节 平等主义浪潮的兴起 / 663

第三节 原则的衰落 / 682

第二十章 法律背景,1870—1970 / 693

第一节 法律与政策的分野 / 693

第二节 衡平法的衰落和自由裁量权的扩张 / 705

第二十一章 合同自由的衰落,1870—1970 / 715

第一节 古典合同理论的确立 / 715

第二节 古典合同法的失败 / 727

第二十二章 车轮兜了一圈 / 751

第一节 合同的衰落 / 751

第二节 自由选择与合意的衰落 / 760

第三节 获益基础责任的复兴 / 799

第四节 信赖基础责任的复兴 / 805

第五节 需要新理论 / 813

索 引 / 815



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