【摘要】《民法典》第1010条第2款对单位违反性骚扰防治义务法律责任的沉默引发了理论分歧并增加了法律适用的不确定性。厘清该款的规范属性、功能定位以及单位不作为行为与性骚扰行为的关系是解决问题的关键。第1010条第2款属于以保护性自主权为目的的私法规范，单位违反该款规定导致性骚扰的构成不作为侵权，应依法承担侵权责任。单位侵权责任在性质上属于自己责任而非替代责任，适用过错归责。鉴于双方举证能力的悬殊，法院应借助表面证据、证明责任转移和妨害证明主张推定规则来减轻受害人的证明责任。此类侵权在类型上属于单位间接不作为侵权与行为人直接作为侵权结合的竞合侵权，但存在转化为帮助型共同侵权的可能。单位不作为侵权对行为人作为侵权的依附性决定了单位原则上仅承担相应的补充责任，但单位知道或应当知道行为人利用职权、从属关系实施性骚扰而未采取相应措施将构成帮助侵权，应承担连带责任。

【关键词】《民法典》；骚扰防治义务；不作为侵权；侵权责任

权力滥用与性骚扰的耦合已成为性骚扰法律治理的难题。以机关、企业、学校为代表的单位因内部科层次结构所塑造的权力关系的存在，更易滋生利用职权、从属关系实施的性骚扰，已成为性骚扰的重灾区。多份调查报告显示，职场和校园性骚扰一直处于高发态势，超过半数的受访者表示曾受到过不同形式的性骚扰。因此，课予单位以性骚扰防治义务并明确其违反该义务时的法律责任，是性骚扰治理的关键。

《民法典》出台前，已有多部地方性法规和行政法规对单位的性骚扰防治义务作了规定，个别地方性法规还要求单位对职场性骚扰承担过错责任，2018年最高人民法院又将“性骚扰损害责任纠纷”增列为独立的侵权责任案由。尽管如此，《民法典》实施前，尚未发现司法实践中存在单位因违反性骚扰防治义务而被判决承担侵权责任的案例，单位在性骚扰防治中事实上扮演着消极旁观者的角色。可见，没有直接、明确的私法规范作为依据，仅靠既有的私法外规范和增加新的侵权案由，并不能有效激活单位违反性骚扰防治义务的侵权责任，单位也难以真正转变为性骚扰防治的积极行动者。此种背景下，《民法典》有关单位性骚扰防治义务的立法被寄予了厚望。

作为回应，《民法典》第1010条第2款规定“机关、企业、学校应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”。与此前单位性骚扰防治义务的相关立法相比，该款规定具有显著的进步意义：一是首次以民事基本法的形式确立了单位的性骚扰防治义务，实现了单位性骚扰防治义务的法律化和私法化，为追究单位的民事责任奠定了基础。二是超越了以往以职场性骚扰为规制重心、以女性为保护对象的一贯做法，实现了性骚扰防治义务的去场景化与去性别化，扩大了单位性骚扰防治义务的适用范围和保护对象。但作为不完全法条，该款并未明确单位违反此项义务导致性骚扰时的法律责任。此举在理论上引起了较大争议。立法沉默和理论分歧势必增加法律适用的不确定性。鉴此，本文以第1010条第2款为中心，从解释论的角度就单位违反性骚扰防治义务的侵权责任略陈管见，以求教于学界同仁。

在单位违反第1010条第2款中的性骚扰防治义务法律责任性质的问题上，理论界存在劳动法律责任说和侵权责任说两种不同的观点。

劳动法律责任说认为，第1010条第2款在性质上属于《民法典》中的劳动法规范，其旨在通过对单位性骚扰防治行为的规制来实现对受害人劳动权益的保护，单位违反该款规定导致性骚扰的，应依据劳动法的规定承担劳动法律责任。持此说的学者还援引第1010条第2款未同时规定单位违反性骚扰防治义务的法律责任作为论据。在其看来，单位违反此项义务损害的是受害人的劳动权益而非人格权益，其责任性质属于劳动法律责任而非侵权责任，因此不宜规定在《民法典》中。另有学者建议，将“性骚扰损害责任纠纷”在民事纠纷案由中的位置从“侵权责任纠纷”移至“劳动争议”之下，并改为“性骚扰防治争议”，以恢复其劳动纠纷的本质。

与此相反，民法学界普遍认为，第1010条第2款为单位设定了性骚扰防治的作为义务，单位违反该项义务导致性骚扰的，构成不作为侵权，应依法承担侵权责任。至于该款为何不就单位的侵权责任作出规定，民法学者认为，此系立法者出于民法典体系分工考量所作的技术安排，并不意味着《民法典》对单位侵权责任的否定。该款作为人格权编的条款，旨在确认人格权益及其边界，至于单位违反该款有关人格权益保护的法定义务应承担的侵权责任，应由侵权责任编规定。

不难发现，导致上述观点分歧的根本原因在于，民法学者和劳动法学者对第1010条第2款规范属性及保护法益类型的不同认识。因此，欲明晰单位责任的性质，须首先厘清第1010条第2款的规范属性及其所意图保护的法益类型。笔者认为，将第1010条第2款定性为《民法典》中的劳动法规范的观点有待商榷。

首先，将第1010条第2款定性为旨在保护劳动权益的劳动法规范，偏离了我国性骚扰规制的立法传统。 比较法上，性骚扰规制的立法模式存在以私权保护为中心的尊严维护模式和以劳动权保护为中心的反歧视模式。前者以欧盟为代表，强调性骚扰本质上是侵害个体人格尊严的侵权行为；后者以美国为代表，强调性骚扰本质上是侵害劳动权益的性别歧视行为。作为我国性骚扰规制立法的先行者，1994年《湖北省实施办法》率先在第32条第2款规定了“禁止对妇女进行性骚扰”，并将其置于“人身权利”章而非“劳动权益”章之中。此种立法模式在2005年被《妇女权益保障法》吸收后被各地普遍采用并成为延续至今的立法通例。可以说，在性骚扰规制的立法模式上，我国从一开始就选择了以私权保护为中心的尊严维护模式而非以劳动权益保护为中心的性别歧视模式。《民法典》将单位性骚扰防治义务置于人格权编，更是对这一立法模式的延续和重申。将第1010条第2款定性为劳动法规范，主张其保护客体是劳动权益，实则遵循了以劳动权益保护为中心的反歧视模式，偏离了我国性骚扰规制的立法传统。

其次，将该款定性为劳动法规范会不当压缩其适用范围，使其降格为职场性骚扰防治条款。 第1010条第2款规制的性骚扰包括但不限于职场性骚扰。以学校教职员工利用职权对学生实施的性骚扰为例，鉴于学生的非雇员身份，难以将其归入职场性骚扰的范畴，但此类行为却属于第1010条第2款明文规制的性骚扰类型。其实，判断某种性骚扰行为是否属于该款的规制对象，关键并不在于其发生的场所，而是行为人是否有利用职权、从属关系等由单位授予或创设的权力。

再次，将该款定性为劳动法规范，会导致解释上的困境。 持劳动法规范说的学者对该款有两个基本判断：一是规制对象为职场性骚扰，二是保护客体为劳动权益。但这两个判断在诸如前述校园性骚扰的情形中却无法同时成立。理论上，固然可以从行为人为学校雇员的角度勉强将其归入职场性骚扰的范畴，但受害学生并非劳动者，该款所保护的客体不可能是劳动权益。可见，该说所秉持的两个基本判断无法同时成立，存在解释上的困境。

最后，将该款定性为劳动法规范，会破坏第1010条内部所形成的规制结构，削弱单位性骚扰防治义务的规制效果。 在对性骚扰的规制方式上，第1010条第1款属于直接规制，第2款属于间接规制。尽管规制方式不同，但其保护客体却是一致的。作为间接规制方式，第2款的单位性骚扰防治义务只有将第1款规制的性骚扰行为侵害的法益作为其保护客体，才能实现规制合力。换言之，单位性骚扰防治义务所保护的法益与性骚扰行为所侵害的法益理应具有一致性。将第1010条第2款定性为以保护劳动权益为目的的劳动法规范，会导致性骚扰行为所侵害的法益与单位性骚扰防治义务所保护的法益不一致，进而破坏第1款与第2款所形成的规制结构，阻碍直接规制与间接规制合力的形成。

综上，对第1010条第2款规范属性的判断，必须置于《民法典》以私权保护为中心的性骚扰立法模式之下进行。唯有如此，才能避免该款的规范属性随其规制对象的改变而变化。在该款所规制的不同场景下的性骚扰中，其规范属性理应保持同一性，绝不能出现在规制对象为职场性骚扰时，其规范属性为劳动法规范，而在规制对象为非职场性骚扰时，其规范属性就转变为了私法规范的吊诡现象。需注意的是，作为多元共治立法理念与实践需求的产物，我国的反性骚扰规范以分散立法的形式存在于不同性质的法律部门之中。尽管都以性骚扰治理为共同目的，但其彼此之间仍存在分工差异。因此，在对不同法律部门中的反性骚扰规范进行解释时，固然需要重视基于共同目的的制度衔接，但也不能忽视部门分立与制度分野对规范解释的限制。面对不同性质部门法中的反性骚扰规范，必须在遵循其自身立法逻辑的基础上做好制度衔接，而不能径行以此种性质部门法中反性骚扰规范的制度逻辑去解释彼种性质部门法中的反性骚扰规范。 因此，在将本款适用于职场性骚扰时，对其规范性质的解释应当遵循《民法典》以私权保护为中心的私法逻辑，而非以劳动权益保护为中心的劳动法逻辑。 就此而言，将第1010条第2款定性为劳动法规范并以此否定单位的侵权责任，则会陷入以劳动法思维解释民法规范的误区。

第1010条第2款属于以保护自然人性自主权为目的的私法规范，单位违反该款规定导致性骚扰的，构成不作为侵权，应依法承担侵权责任。尽管如此，理论界对于单位侵权责任的归责原则仍存在过错责任说、无过错责任说和过错责任与无过错责任二分说的分歧。产生上述分歧的根源，在于论者们对第1010条第2款在单位违反性骚扰防治义务侵权构成中功能定位的差异。

（一）单位侵权责任的归责原则

1.无过错责任说及其反驳

无过错责任说认为，单位应当对其工作人员利用职权、从属关系实施的性骚扰承担无过错责任。此说实际上是将单位责任定性为了雇主替代责任。持此说的学者认为，只要雇员的性骚扰行为与雇佣活动之间存在“内在的联系”，满足了第1191条“执行工作任务”的要求，即便单位因尽到第1010条第2款规定的性骚扰防治义务而不存在过错，其仍然应当承担责任。该说将在事实上导致第1010条第2款沦为单位侵权责任认定中的规范冗余，有欠妥当。

首先，此说将导致第1010条第2款成为仅具有价值宣示功能的倡导性规范。 如此一来，等于放弃了该款作为义务规范的强行法属性，从而极大地削弱其对单位的拘束力。这与立法者强化单位在性骚扰治理中的作用，推动单位从性骚扰防治的消极旁观者向积极行动者转变的努力方向不符。

其次，依据无过错责任说，对于单位侵权责任的认定完全可以脱离第1010条第2款的规定。 受害人无需就单位违反性骚扰防治义务进行举证，单位也不能通过证明其已恰当履行性骚扰防治义务而主张免责，法院更不必就单位是否违反第1010条第2款的规定进行审查。换言之，立法者苦心孤诣在《民法典》中增加的单位性骚扰防治条款，将在单位侵权责任认定中沦为规范冗余。

再次，此说与《民法典》颁布前司法实践的真实状况不符。 无过错责任说所依据的雇主替代责任在原《侵权责任法》第34、35条已有规定。但过往的诉讼实践中，法院从未援引此两条规定判定单位对其工作人员利用职权、从属关系实施的性骚扰承担替代责任。这也解释了为何立法者需要在用人单位替代责任之外，另行就单位性骚扰防治义务作出专门规定。作为立法者特意新增的条款，对该款的解释，应本着最大善意原则，在力所能及的范围内尽量将其解释得正当且有用。因此，第1010条第2款理应在单位性骚扰侵权中发挥实质性的规范作用。这既是贯彻立法者意图的体现，也是遵循法律解释最大善意原则的结果，更是避免《民法典》单位性骚扰防治义务立法重蹈以往立法覆辙的必然选择。

复次，无过错责任说可能导致单位与行为人在性骚扰的认定上结成攻守同盟，增加受害人维权的难度。 依据该说，只要单位工作人员利用职权、从属关系实施了性骚扰，即便单位已经恰当履行了性骚扰防治义务，仍不能免责。这等于将单位的性骚扰防治义务从行为义务转变为了结果义务。单位为了摆脱责任，就会竭力阻止性骚扰行为的认定。如此一来，单位与行为人就可能结成攻守同盟，共同应对法院对性骚扰的认定。考虑到司法实践中法院在认定性骚扰时越来越倚重来自单位内部的证据，单位与性骚扰行为人的结盟，无异于切断了源自单位内部的证据供给。倘若如此，目前法院在职场性骚扰认定中所依赖的来自单位内部的证据恐将大量流失，困扰性骚扰认定的证据难题将进一步加剧，受害人的维权会变得更加困难。

最后，无过错责任说可能会导致威慑过度，迫使单位在性骚扰防治中走向极端，损害劳动者的合法权益。 鉴于性骚扰主要发生在异性之间，为了最大限度减少性骚扰的发生，单位极有可能通过人员招聘过程中的性别筛选和劳动管理中的性别隔离来减少异性的接触。这势必会加剧求职过程中的性别歧视，阻碍劳动过程中异性劳动者之间的正常交流，损害劳动者的合法权益。

2.对过错责任与无过错责任二元区分说的反驳

无过错责任与过错责任二分说的观点认为，在利益交换型性骚扰中，单位的侵权责任属于无过错责任；而在敌意工作环境型性骚扰中，单位的侵权责任属于过错责任。此说系借鉴美国职场性骚扰中雇主责任二元归责经验的结果。但性骚扰规制立法模式的差异决定了美国的方案对我国单位违反性骚扰防治义务侵权责任的归责原则的界定并不适用。

首先，第1010条第2款不具备适用该方案的事实前提。 该方案适用的事实前提是可以就规制对象作利益交换型性骚扰与敌意工作环境型性骚扰的区分。但第1010条第2款的规制对象为利用职权、从属关系等实施的性骚扰，与美国法上的利益交换型性骚扰较为接近，但不包含敌意工作环境型性骚扰。

其次，第1010条第2款不存在适用该方案的现实需求。 美国区分利益交换型性骚扰与敌意工作环境型性骚扰并进行二元归责的目的在于实现对有形劳动利益与无形劳动利益的差异化保护。 但第1010条第2款的保护客体是人格权益而非劳动权益，并不存在通过差异化归责实现对不同类型劳动权益进行区分保护的现实需求。

3.对过错责任说的证成

过错责任说认为，第1010条第2款规定了单位性骚扰防治的法定义务，单位违反此种义务即具有过错，因此单位的侵权责任属于过错责任。笔者赞同单位责任属于过错责任的观点，但论证方式有所不同。在笔者看来，此种论证方式混淆了单位有过错与单位的侵权责任属于过错责任的关系。第1010条第2款规定了单位的性骚扰防治义务，依据现代侵权法普遍采用的客观过错理论，单位违反该义务即具有过错。但单位有过错与单位侵权责任属于过错责任并非一回事。前者是指个案中单位的行为违反性骚扰防治义务的事实，属于实然层面的事实问题；后者是指过错作为单位侵权责任的归责事由，属于应然层面的规范问题。依据著名的“休谟法则”，基于事实与规范的区别，从事实上的“是”，并不能推导出规范上的“应当”。因此，从单位违反第1010条第2款规定的性骚扰防治义务即具有过错，并不能推导出单位的侵权责任属于过错责任。

单位违反性骚扰防治义务侵权责任的过错责任属性，从根本上讲是由单位侵权行为的纯正不作为侵权性质决定的。 性骚扰行为作为一种旨在满足生理或心理需求的行为，决定了其只能由自然人以作为的方式实施。单位作为性骚扰侵权的行为人，只能以不作为侵权的形式间接参与到自然人实施的性骚扰侵权中，其无法单独构成性骚扰侵权。而不作为侵权的成立，须以作为义务的存在与违反为前提。《民法典》第1010条第2款关于单位性骚扰防治义务的规定正是单位作为义务的来源。 单位要构成性骚扰侵权，必须违反该款规定的性骚扰防治义务，而单位一旦违反该义务，就具有了过错。 可见，过错成为单位侵权责任成立的必要条件，单位的侵权责任也因此在性质上属于过错责任。

（二）单位违反性骚扰防治义务的举证：应然与实然

根据对过错举证责任的不同配置，过错责任又分为狭义过错责任与过错推定责任。举证责任的配置对当事人利益的实现具有重大影响。在过错侵权中，有关过错举证责任的分配在很大程度上将最终决定诉讼的结果。因此，明确单位不作为侵权的过错责任性质后，有必要进一步探讨单位违反性骚扰防治义务的举证责任分配。

1.应然选择：举证责任倒置

根据“谁主张谁举证”的证明责任分配一般原理，当事人对于自己所主张适用的法律规范的构成要件事实负有提供证据并进行证明的义务。凡是原则都有例外。现实中，立法者往往会在部分要件事实的证明问题上采取举证责任倒置，从而偏离“谁主张谁举证”的证明责任分配规则，而支撑这一做法的正当性在于对平等武装、程序公平、受害人保护等价值理念的追求。过错推定即是立法者为了平衡举证能力的悬殊、保护弱者而在过错要件上采取的举证责任倒置。 从应然层面讲，单位违反性骚扰防治义务的侵权亦应采用过错推定，即在单位过错的证明上实行举证责任倒置。

首先，由单位承担过错推定责任具有正当性。 相对于作为侵权中的不作为义务，不作为侵权中的作为义务体现了立法者对义务主体更高的要求。这不仅体现在作为义务的主体必须通过积极作为的方式去履行义务，还体现在义务主体应当证明自己已经恰当履行了作为义务。采取合理的预防、受理投诉、调查处置措施防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰，是单位法定的作为义务。诉讼中，单位性骚扰防治义务所包含的各种作为要求会转化为单位的举证责任，单位的举证责任是其性骚扰防治义务的衍生。因此，由单位证明自己已经恰当履行性骚扰防治义务，乃是性骚扰防治义务的题中之义。

其次，由单位承担过错推定责任具有必要性。 证据距离是影响证明责任分配的重要因素。在证据距离远近悬殊的当事人之间，将举证责任分配给证据距离较近的一方，可以节省举证成本，提高诉讼效率，减少举证不能的情况出现。通常情况下，主体的证据距离与其掌握的信息量成反比。单位复杂的组织结构和运行机制决定了单位内部的信息偏差。此类案件中，单位而非受害人才是信息的中心。面对单位内部复杂的机构设置、人事安排和具体运作情况，受害人处于绝对的信息弱势，其很难证明单位具体采取了哪些预防措施、受理投诉和调查处置措施以及其所采取的措施是否符合第1010条第2款的要求。相反，单位作为性骚扰防治义务的承担者，掌握着履行义务的相关证据。此种情况下，受害人的证据距离远大于单位，举证能力则远逊于单位。因此，由作为义务承担者和证据保有者的单位承担举证责任更为合理。单位若缺少此方面的证据，就说明其未能恰当履行性骚扰防治义务。

最后，由单位承担过错推定责任有助于揭示真相，破解性骚扰认定的证据难题。 因证据匮乏导致性骚扰难以被认定，是受害人维权面临的最大障碍。在行为人利用职权、从属关系实施的性骚扰中，性骚扰的认定高度依赖来自单位内部的证据。一旦对单位适用过错推定责任，单位为了阻却侵权责任的成立，必然会积极主动提供其在性骚扰防治过程中所制作和保存的证据，从而极大缓解性骚扰认定中的证据难题，推动事实真相的揭示。不仅如此，过错推定还可以倒逼单位在履行性骚扰防治义务的过程中尽可能完整、规范地制作、保存其采取措施的相关证据，从而提高证据的品质，缓解性骚扰认定中因证据瑕疵导致的证明力不足的问题。

2.实然应对：证明责任减轻

囿于《民法典》第1165条第2款过错推定法定的限制，在现行法框架下，单位违反性骚扰防治义务的侵权并无过错推定的适用空间，但这并不意味着法院不能有所作为。作为权宜之计，在立法修改之前，法官可以在个案中通过以下三种方式减轻受害人的证明责任。

一是表面证明规则。 表面证明是指“法官从已被确认的事实中推断出依照生活经验通常与之相结合的其他事实”，其常被用于特殊案件中因果关系和过错的证明。“表面证明既未重新分配证明责任，也未降低证明标准，而只倒置了具体的举证责任”，与现行法关于过错推定法定的立场并不冲突。在单位违反性骚扰防治义务的侵权中，只要受害人提供证据证明了下列事实，法官即可根据表面证明规则确认单位存在过错：（1）单位知道或应当知道行为人存在性骚扰的前科，仍然录用且未采取有针对性的预防措施；（2）此前已有针对行为人的性骚扰投诉，但单位未启动受理投诉、调查处置措施；（3）此前在处理针对行为人的性骚扰事件中，单位存在包庇行为人或阻挠、打压受害人维权的行为等情形。

二是证明责任的转移规则。 “证明责任的承担方并非一经确定就固定不变，而会随着诉讼过程的展开在双方当事人之间相互转换，呈现出一幅动态、交互的图景。”个案中，法官可在满足一定条件后，将对事实主张的具体化责任从担负证明责任的当事人处转移至对方，实现证明责任的转移。证明责任的转移既不导致举证责任倒置，也未改变传统的攻击与防御手段，无悖于现行法的规定。在单位违反性骚扰防治义务的侵权案件中，如果受害人已经尽其所能对足以导致具体证明责任转移的相关事实进行了概括主张，单位就应当在其已经或应当掌握的履行性骚扰防治义务相关信息范围内提供证据，以合理回应当事人的主张。例如，当受害人提供了向单位投诉、举报行为人利用职权、从属关系对其实施性骚扰的证据后，单位就应当提供其已经受理投诉并采取了合理措施的证据，否则即可认定单位未恰当履行性骚扰防治义务。

三是证明妨害的主张推定规则。 证明妨害，是指不负有举证责任的一方通过作为或不作为的方式阻碍负有举证责任的一方获取证据对其主张进行证明的行为。诉讼法上应对证明妨害行为的方式是实行证明妨害主张推定。对此，我国司法解释中已有规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”在单位违反性骚扰防治义务的侵权中，证明单位是否履行性骚扰防治义务的相关证据大多由单位掌握，而单位极有可能以各种借口拒绝提供对其不利的证据。此时，法院可依据前述司法解释的规定认定原告主张单位违反性骚扰防治义务的主张成立。

（一）单位侵权责任一元论及其评析

在单位违反性骚扰防治义务侵权的责任形态上，理论界存在单独责任说、补充责任说、替代责任说等不同观点。单独责任说认为，单位违反性骚扰防治义务的侵权责任属于单独责任，与行为人的侵权责任不发生连带、按份、补充等关系。理由是，单位的行为与行为人的行为可能相互独立，也可能分别给受害人造成不同的损害，二者的责任不具有必然的联系。补充责任说认为，单位的行为与行为人的行为构成数人侵权，其中行为人属于直接、故意侵权，应对全部损害承担责任，单位属于间接侵权，应当参照第1198条的规定承担补充责任。雇主替代责任说认为，只要行为人的性骚扰行为与雇佣活动存在内在的联系，单位都应当依据第1191条的规定向受害人承担替代责任。但也有观点认为，单位作为雇主仅对利益交换型性骚扰承担替代责任，对敌意工作环境型性骚扰则承担补充责任。此外，还有学者从立法论的角度提出，为了更好地实现对受害人的救济、单位的激励和行为人的制裁，应由单位与行为人对受害人承担连带责任。

抛开立法论视角的连带责任说不论，前述观点中，在解释论层面首先应该摒弃的是雇主责任说的两种观点。对于以利益交换型性骚扰与敌意工作环境型性骚扰二分为基础的雇主责任论，笔者在前文已有论述，此处仅分析为何单位违反性骚扰防治义务的侵权责任不属于第1191条的单位替代责任。对此，理论界颇为盛行的一种回答是：性骚扰的生物性本质决定了其只能是行为人个人的行为，与单位的意志和利益无关。行为人实施性骚扰不可能是执行单位的意志或为了单位的利益，因此不能归入因执行工作任务致人损害的范畴，无法适用替代责任。

比较法上，美国早期的判例亦秉持一种替代责任的性例外主义。这些判例认为，性骚扰是出于行为人对特定女性的冲动，旨在满足其肉体欲望，不具有任何服务于雇主利益的目的，在本质上是关于性的而非工作的，不属于雇佣范围，无法适用雇主替代责任。对此，批评的观点认为，法院的做法属于“基本归因错误”，即将事件的发生归因于行为人个人的性格或人格有关的东西，而非事件发生的环境和场景。基于这种错误的认知，法院倾向于将性骚扰归因于行为人的性癖好、性欲或情欲，而忽略了性骚扰行为人的身份、地位及工作性质等场景的作用。法院的这一裁判立场遭到了女性主义学者的强烈反对。他们认为，性骚扰并非针对女性性欲的副产品，而是经常服务于其他目的，具有混合的动机。已有研究表明，性骚扰的诱因是骚扰者的心理倾向与工作场所某些可识别特征的结合，而非单纯出于异性的吸引或性欲。随着雇佣范围判断标准日趋多元化，雇主替代责任的基础也被重塑，风险日渐成为雇主替代责任的基础。雇员未经雇主授权且超出雇佣范围的故意不法行为，只要被认定与雇主的授权行为存在足够的联系，或者客观上促进了雇主的利益，抑或雇主的授权行为实质性地增加了受害人被侵害的风险，便可对雇主施加替代责任。此种背景下，美国联邦最高法院最终在1998年将性骚扰纳入《民权法案》第七章的性别歧视之中，宣告了替代责任性例外主义裁判立场的终结。

可见，以性骚扰行为属于与雇佣范围无关的个人行为来否定雇主对雇员性骚扰的替代责任已不具有说服力。事实上，《民法典》第1010条第１款已明确规定性骚扰行为人的侵权责任。换言之，在包括本文所研究的性骚扰在内的任何类型的性骚扰中，凡具备侵权行为能力的性骚扰行为人都已被确定为恒定的责任主体。既然如此，单位所承担的责任便不可能属于替代责任。况且，从规范和实践层面看，也不宜将单位责任定性为替代责任。

单位违反性骚扰防治义务的侵权责任与第1191条单位替代责任的构造不符。替代责任的基本特征是行为主体与责任主体的分离，实施侵权行为的人不承担责任，而承担侵权责任的人未实施行为。“如果雇主指挥实施了违法行为，或者对实施违法行为的雇员存在选任或监督过失，那么雇主将被追究责任，但这并非替代责任。”在单位违反性骚扰防治义务的侵权中，单位本身实施了不作为侵权行为，其责任属于自己责任而非替代责任。正所谓，“雇主对性骚扰行为承担侵权责任，不是因为它被替换成了性骚扰者，而只是因为它未能履行性骚扰防治义务。”

适用第1191条的单位替代责任会导致利益失衡。一方面，适用替代责任会放纵性骚扰行为人。若采取替代责任，性骚扰行为人便不属于受害人请求权的对象，无需直接对受害人承担民事责任，其仅在单位行使追偿权时，对单位负有赔偿义务。考虑到单位的追偿范围仅限于金钱赔偿且极少行使，行为人往往在事实上得以逃脱责任。另一方面，适用替代责任可能降低对受害人的救济水平。替代责任中，向受害人承担损害赔偿责任的是单位而非性骚扰行为人。考虑到单位比员工的责任承担能力更强只是一种经验事实，一旦单位无力赔偿，受害人又无权要求行为人承担侵权责任，其损害将无从救济。

（二）单位侵权责任多元论之证成

作为不完全法条，第1010条第2款本身并不具有确定单位责任形态的功能，其仅在与其他责任规范结合时，才能作为确定单位责任的依据。因此，单位责任的具体形态，取决于其与第1010条第2款结合的责任规范，而决定此种规范结合样态的因素有二：一是单位违反性骚扰防治义务的行为与性骚扰行为的关系；二是单位违反性骚扰防治义务的行为与受害人损害的关系。前述关系的多样性与复杂性决定了单位责任形态的多元性。 因此，有关单位违反性骚扰防治义务侵权责任的解释方案应从一元论转向多元论。

1.单位的侵权责任属于共同责任而非单独责任

性骚扰本质上是由自然人实施的故意侵权行为。任何类型的性骚扰，都离不开自然人的性骚扰行为。单位违反性骚扰防治义务的侵权是单位不作为侵权与性骚扰行为相结合的产物，仅有单位的不作为而无行为人的性骚扰，不可能发生性骚扰侵权。换言之，单位的不作为侵权总是依附性骚扰行为而成立。其中，单位的不作为属于间接侵权，与损害的发生有间接的因果关系；行为人的性骚扰属于直接侵权，与损害的发生有直接的因果关系。有学者将此类侵权称之为“竞合侵权”并将其归入多数人侵权的范畴。 在责任形态上，单位的不作为行为与行为人的作为行为共同导致了同一损害的发生，二者需要共同向受害人承担侵权责任。 其中，行为人属于直接、故意侵权，对损害的发生具有百分之百的直接原因力，应对全部的损害后果承担责任；单位的不作为属于间接侵权，仅通过行为人的行为间接作用于受害人，无法单独、直接造成损害，仅需承担部分责任。鉴于现行法并未对性骚扰适用惩罚性赔偿，其损害赔偿仍须遵循补偿性原则，单位和行为人的赔偿总额不得超过受害人的损失。这就决定了单位的责任不可能是单独责任。在补偿原则的框架下，单位承担单独责任与行为人对全部损害承担责任这两个结论不可能同时成立。如果单位承担的是单独责任，则行为人的责任范围必须扣除由单位承担的部分，因此不再是对全部损害承担责任；如果行为人的责任范围是全部的损害，则单位的责任范围必然与行为人责任有部分重叠，因此不再属于单独责任。

需要注意的是，单位在采取性骚扰防治措施的过程中可能因不当行为造成与性骚扰无关的损害，单位对此应当单独承担侵权责任。 例如，单位在收到受害人的投诉材料后，未经匿名化处理，直接将相关举报材料进行公开，造成了相关主体隐私的泄露。此种情况下，单位的行为与性骚扰行为无必然联系，且单独造成了与性骚扰不同的损害，属于单独侵权，理应单独承担责任。但这并不能说明单位违反性骚扰防治义务的侵权责任属于单独责任。这是因为，单位违反性骚扰防治义务的侵权与此类侵权并非同一种侵权。前者属于依附于性骚扰的不作为侵权，侵害的是自然人的性自主权，受害人是那些处于职权、从属关系之中被性骚扰的自然人；后者则属于独立于性骚扰行为的作为侵权，侵害的是性自主权之外的其他权利，且以隐私权、名誉权、个人信息权益居多，受害人既可能是性骚扰的受害人，也可能是性骚扰的行为人，还可能是性骚扰当事人之外的第三人，且不以自然人为限。

2.单位的侵权责任以补充责任为原则、连带责任为例外

首先，单位的侵权责任不属于按份责任。 根据《民法典》第1172条的规定，数人分别侵权承担按份责任的构成要件有二：一是数人分别实施侵权行为造成同一损害；二是数人中每一个行为人都现实地造成且仅造成部分损害。换言之，按份责任的数人侵权中，每一个行为都直接导致了部分损害的发生，属于结果关联型的数人侵权。此类侵权中，每一个行为都直接地作用于被侵害的法益并造成部分损害，各行为人根据其行为对整体损害的贡献大小承担终局的按份责任。但在单位不作为与性骚扰结合的竞合侵权中，单位的不作为并不能单独造成损害后果，不符合第1172条的规定。与结果关联型的数人侵权不同，竞合侵权属于行为关联型的数人侵权。此类侵权中，由于间接侵权行为无法单独造成损害，因此不存在根据各自行为造成的损害大小来确定彼此责任份额的可能，无法适用按份责任。

其次，单位在原则上应承担相应的补充责任。 在竞合侵权中，单位作为间接侵权人，其不作为无法直接、单独给受害人造成损害，其行为必须依附于行为人的性骚扰行为获得评价。单位的不作为行为与损害之间的这种非直接、非单独关系，决定了单位的责任原则上亦应从属于行为人的责任。在多数人侵权的责任形态中，相应的补充责任正好体现了这种从属性。在责任顺位上，性骚扰行为人作为直接侵权人理应作为第一顺位的责任人，单位仅在性骚扰行为人责任财产不足时补位承担责任；在责任范围上，受害人的全部损害后果都系性骚扰行为所直接导致，性骚扰行为人理应对全部的损害承担侵权责任，单位的不作为仅对受害人的损害产生间接作用，其责任范围应以其所能预防和制止的损害为限；在法律适用方面，考虑到单位性骚扰防治义务作为特殊安全保障义务的属性和单位不作为侵权、间接侵权的特征，可将其归入《民法典》第1198条第2款的调整范围，由单位依据该款的规定承担相应的补充责任，单位承担责任后可以向性骚扰行为人追偿。

存在疑问的是，若单位违反性骚扰防治义务的不作为行为发生在性骚扰行为之后，单位是否仍然需要承担侵权责任。毕竟，单位违反性骚扰防治义务侵权责任的成立还需要满足单位的不作为与损害之间存在因果关系。如果单位违反性骚扰防治义务的行为客观上与损害的发生没有因果关系，则不应让单位承担侵权责任。表面上看，性骚扰发生在前，单位义务违反在后，二者之间似乎不存在因果关系。但侵权损害包括直接损害与间接损害：前者系对侵权法所保护的法益的侵害，又称客体损害；后者系由直接损害引起的损害，又称结果损害。在性骚扰案件中，直接损害系对性自主权的侵害，而间接损害则是指因性自主权被侵害而产生的损害。直接损害与性骚扰行为同步发生，而间接损害则可能延续至性骚扰行为终了之后。有研究表明，当性骚扰受害人的投诉不能得到积极的回应时，受害人将会普遍感到愤懑、委屈、恐惧，严重的还会患上精神疾病甚至出现自杀倾向。因此， 单位违反事后防治义务的行为虽与直接损害的发生无因果关系，但却导致了损害后果的扩大，与间接损害存在相当因果关系，其仍应承担侵权责任 。

最后，单位在例外情况下应与行为人承担连带责任。 通常情况下，竞合侵权中直接侵权人与间接侵权人之间并无主观上的意思联络，其彼此之间不大可能成立共同侵权，但特定情形下具备向共同侵权转化的可能。在单位违反性骚扰防治义务的侵权中，单位的不作为侵权与行为人的作为侵权在例外情况下也会转化为共同侵权。此种情况与网络侵权中网络服务提供者与侵权用户承担连带责任的情形极为相似。根据《民法典》第1195条第2款和第1197条的规定，网络服务提供者明知或应当知道网络用户利用其提供的网络服务实施侵权而未采取必要措施，或者在接到权利人要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施后未及时采取必要措施造成权利人损害扩大的，应当分别与侵权用户就全部损失和扩大的损失承担连带责任。一般认为，此两种情形中网络服务提供者的不作为行为与侵权用户的作为行为构成了帮助型共同侵权。“在帮助侵权的形态下，侵权人与帮助侵权人对侵害他人权益都存在主观过错，二者构成广义上的共同侵权行为，应当对其行为导致的损失承担连带责任。”与此类似，在单位违反性骚扰防治义务的侵权中，单位与性骚扰行为人也会在如下两种情形下成立帮助侵权型共同侵权：一是单位知道或应当知道其工作人员利用职权、从属关系实施性骚扰，但未按照第1010条第2款的规定采取必要措施。二是单位在收到行为人利用职权、从属关系对他人实施性骚扰的投诉后，未按照第1010条第2款的规定及时启动受理投诉、调查处置措施导致了受害人损害的扩大。

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