也就是说，如果原告还主张侵害商标权的赔偿金额，且法院判定商标侵权成立的情况下，赔偿数据可能还不止亿元。

本案入选2023年中国法院10大知识产权案件之一，典型意义在于本案二审判决严格适用举证妨碍制度，对于故意不提供证据，妨碍人民法院认定案件事实的侵权人，依法作出对其不利的处理方式和裁判结果。

（一）销售金额（销售占比）

1、 依据西门子公司、西门子中国公司提交的多篇新闻报道确定奇帅公司每年的销售额为15亿元。其中，2015-2017年营销峰会均在几个小时内达到三四亿元的签约额；（备注：多款产品）

2、 根据奇帅公司提交的与其他公司签订的OEM合同等证据， 酌定奇帅公司每年涉及被诉侵权产品的销售额为15亿元的十五分之一即1亿元。

3、 通过各地市场监督管理部门的查处情况可知，奇帅公司生产的标注“上海西门子电器有限公司”的洗衣机产品销售范围非常广，涉及四川、江苏、陕西、湖南、云南、河南、贵州、广西、重庆等全国大部分省、直辖市。

4、 同时，奇帅公司宣称其全国经销商有1500多家，终端经销网点达58000家，进一步证明其产品销售范围广；

5、 从奇帅公司申请的3C认证证书涉及的产品型号数量可知，其生产的被诉侵权产品型号众多，数量较大。

（二）利润率

根据海尔公司发布的2015年、2016年年度报告显示，海尔洗衣机的产品毛利率2015年为34.33%,2016年为34.64%;

根据惠而浦公司2015年、2016年年度报告显示，惠而浦洗衣机产品毛利率2015年为37.49%,2016年为37.40%。

法院参考了上述海尔公司与惠而浦公司的利润率，酌定被诉侵权裁判的利润率为35%。

（三）侵权时间

对于侵权时间酌定为五年。

（四）计算公式

奇帅公司的侵权获利至少为100000000（销售金额）×35%（利润率）×5（侵权时间）=175000000元，该金额远高于西门子公司、西门子中国公司主张的1亿元赔偿额，故一审法院对于西门子公司、西门子中国公司的赔偿请求予以全额支持。

（五）学习与体会

1、根据被告的宣传确定被告的销售金额

本案的一个亮点是法院根据多篇关于被告销售额的新闻报道确定被告的侵权获利，并且力度很大，达到一亿元。

江苏高院系本案的一审法院，2019年8月，江苏高院颁布《关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》 ^1。 该意见24条规定，侵权人公开的经营信息可以作为确定赔偿数额的依据。侵权人已经公开的商品销售或服务经营状况、纳税记录、营业收入或获利状况，以及其他经营业绩的信息，除该信息明显不符合常理或者侵权人提供证据推翻外，可以作为证明其侵权规模、经营业绩或获利状况等确定赔偿数额的相关依据。

可见法院对于精确赔偿是持积极的态度。 江苏高院上述《指导意见》第22条规定，能够通过当事人提供的证据具体计算损害赔偿数额的，一般不适用法定赔偿方式。引导当事人及其诉讼代理人尽职调查收集证据，积极提供因侵权行为而产生的损失额、获利额，或者许可费标准等相关证据，避免过度依赖和采用法定赔偿方式。

最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）之29， 侵权人对外宣称的经营业绩可以作为计算损害赔偿的依据。 专利权利人主张以侵权人对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据，侵权人抗辩该经营规模属于夸大宣传、并非经营实绩，但未提交证据证明其实际侵权经营规模的，人民法院可以依据该对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据。

2、被告未提供其宣传资料与事实不符的证据，也为提供相应的财务账册

针对原告的主张，被告虽主张西门子公司及西门子中国公司提交的网站宣传资料等证据与事实不符，但二审庭审中明确表示，其并未对上述媒体报道提出过异议、进行过澄清或诉诸法律途径解决该不实报道，且在最高院明确提示其提交相关证据的情况下，仍未能提交与被诉侵权产品相关的财务账册等证据，在没有其他证据证明奇帅公司侵权获利的前提下，人民法院参考上述媒体报道信息确定赔偿数额并无不当。

3、被告提供的利润率证据无法推翻原告的利润率证据

为了否定原告提交的海尔公司、惠而浦公司年度报告披露的毛利率在34%-37%之间，被告提交了宁波市家电行业协会出具《关于宁波市洗衣机行业利润率的专项统计声明》，声明中陈述，2013年至2017年，宁波市洗衣机行业利润率从2.883%至3.054%不等。

◇ 法 院认为： 因上市公司年度报告中相关数据均经专业会计部门审核，故该数据可信度较高。虽然奇帅公司提交了宁波市家电行业协会出具的利润率声明，但家电行业协会并不具备专业的财会审计能力，且宁波市家电行业协会亦未提交声明中数据的具体来源，故对该声明中的行业利润率不予采信。

4、被告不提供财务账册，法院对于被告主张的利润率抗辩理由将不予考虑

在（2019）最高法知民终796号案 ^{2 ，} 最高院认为： “在被告提供不完整交易单据的情形下，法院可以根据本案能够确认的被诉侵权产品数量并参考侨华公司主张的专利产品利润率判定赔偿数额。被告主张的被诉侵权产品利润率、专利贡献率等抗辩理由，法院不再予以考虑。”

也就是说，被告如果存在拒不提交或者提交不完整账册的情形下，其关于利润率的抗辩理由，法院将不予以考虑。

5、法院对于上市公司利润率的考量因素

当然，法院对于被告主张的利润率不予考虑，并不等于就一定会采纳原告提出的利润率，原告仍然需要证明其主张的利润率的合理性。

本案中，原告提供了海尔公司、惠而浦公司洗衣机的产品毛利率，法院参考了上述两家公司的利润率，酌定被诉侵权裁判的利润率为35%。

一般情况下，原告应该与该同行业其他经营者具有一定的可比性，且产品类型相同，其数据才具有参考价值。

在(2016)苏05民初41号案中 ³ ，法院考虑了原告巴洛克木业公司在地板行业中处于领先地位，其行业地位与大自然家居、大亚圣象、德尔地板等公司在某种程度上具有一定的可比性。

而德尔公司和巴洛克木业公司在业务结构上相似，两者均是以地板类产品作为主营业务，地板类产品的销售收入均占总营业收入的90%以上。

原告巴洛克木业公司与案外人德尔公司 在公司规模、业务结构和公司规模上均相似，两者同类产品的净利润率的数据应具有一定的可参考性。

德尔公司地板产品2015年的净利润率为16.25%，2014年为18.97%。巴洛克木业公司在本案中按照10%的净利润率进行主张，远低于同行业同类企业，也低于其经销商到庭陈述的数据。

四、“盼盼木门案”【（2022）最高法民终209号】，1亿元赔偿，四倍惩罚性赔偿倍数。

该案是国内目前适用惩罚性赔偿判赔额最高的案件。

在赔偿数额的方面，一审全额支持盼盼公司9500万元侵害商标权的诉讼请求和500万元不正当竞争诉讼请求，合计共1亿元，最高院认为该结论并无不当，依法予以维持。其中，侵害商标权部分，按照被告获利适用惩罚性赔偿。一审法院和二审法院关于计算基数的确定有所不同，详述如下：

（一）一审判决关于基数的确定

1、 鑫盼盼公司、顾阳门厂、周某某一审庭审中明确表示其财务管理很混乱，无规范的财务年报，没有办法准确提供，应当承担举证不能的法律后果。

2、 根据周某贵、鑫盼盼公司对外宣传资料、经销合同等证据，确定2017年销售额2亿元，以此作为计算的基础数额，再按照每年经销商提货目标至少增长50%为标准确定2017-2019年的销售额；

其中，2018年4月27-28日，鑫盼盼公司在成都召开“抢全门全窗铸千万大商鑫盼盼集团2018年新品年会暨新零售高峰论坛”、“鑫盼盼门业公司招商会”，宣传称，计划第一个五年“产值十个亿”、第二个五年“产值五十个亿”。

3、 再乘以2017年全国家具制造业大中型工业企业平均利润率7.5%；

4、 再乘以公众认知度市场调查报告明确的48.1%混淆度的调查结论；

5、 计算所得惩罚性赔偿的计算基数（2017年至2019年）为3427.12万元,即（2+2*1.5+2*1.5*1.5)亿元*7.5%*48.1%=3427.12万元。

（二）二审判决关于计算基数的确定

1、 二审期间，鑫盼盼公司虽然提交了2017-2019年的银行流水、对账单等证据，但上述证据仍不足以证明鑫盼盼公司、顾阳门厂、周某贵生产销售被诉侵权产品的全部数量及销售金额。在此情形下，可以参考盼盼公司主张的侵权获利和提供的证据确定赔偿数额的计算基数。

2、 二审法院计算基数时参考周某贵在高峰论坛称鑫盼盼公司计划实现第一个五年产值十个亿及经销商代理合同中约定每年增长率为50%的两个因素，计算出鑫盼盼公司、顾阳门厂、周某贵2017年产值为0.76亿元，2018年产值为0.76×1.5=1.14亿元，2019年产值为0.76×1.5×1.5=1.71亿元，以上三年合计3.61亿元。

3、 按照上述计算方式，第四年的产值为0.76×1.5×1.5×1.5=2.565亿元，第五年的产值为0.76×1.5×1.5×1.5× 1.5=3.8475亿元，则第一个五年产值共计为10.0225亿元。

最高院确定计算基数（2017年至2019年）为（0.76+0.76×1.5+0.76×1.5×1.5）亿元×7.5%=2707.5万元。

（三）利润率

一审法院按照原告主张的 2017年全国家具制造业大中型工业企业平均利润率7.5%计算。 在攀附盼盼公司具有极高知名度的字号及驰名商标的商业信誉、造成市场混淆的同时，周某贵、鑫盼盼公司明确鑫盼盼公司及其经销商高价定位其防盗门等产品，有意抬高产品价格，其经营利润比全国大中型工业企业平均利润率自然要高。

而且，7.5%的利润率系扣除各种耗费和成本后的净利润率。如针对其以侵权为业的严重情形，按照销售利润来计算赔偿额，利润率远比7.5%还要高许多。

◇ 最高院对此予以认可 ， 认定以该平均利润率7.5%计算鑫盼盼品牌产品的利润，“不会高于其实际利润”。

（四）倍数

鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵的侵权故意十分明显，侵权情节相当严重。同时，鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵以侵权为业，并实际通过攀附行为实施混淆，获取了巨额收益。因此，一审法院确定适用4倍的惩罚性倍数。最高院根据侵权人在本案中存在明显的主观恶意、侵权情节严重等因素，认定一审发函依法适用4倍的惩罚性赔偿倍数并无不当。

（五）判决结果

最高院对一审法院的计算计算基数予以纠正。但因一、二审都确定4倍的惩罚性倍数，最终确定的赔偿数额都超过1亿元。

其中最高院计算公式：2707.05*5=13537.5万元，超过原告主张的侵害商标权9500万元的诉讼请求，因此二审法院对一审判决予以维持，全额支持原告主张的赔偿数额。

（六）学习体会：

1、如何理解侵权人宣传的“第一个五年产值十亿元”？

一、二审法院计算基数数额不同的原因主要在于对于侵权人关于第一个五年产值十个亿的宣传、声明的理解不同。

江苏高院知产庭汤茂仁庭长在2024年1月13日“知识产权惩罚性赔偿适用问题研讨会”发表的演讲中进行了解释 ⁴ ， “一审 法院的算法是认为第五年产值达到10亿，二审法院的算法是认为五年产值加起来共10亿。”

〣到底哪个理解更加合理？

最高院采取了模拟测试来进行论证说明。

如果按照一审法院的计算方法，第一年的产值确定为2亿元，则2017-2019年前三年的产值为2+2*1.5+2*1.5*1.5=9.5亿元。如果按照上述计算公式，第四年测产值将为2*1.5*1.5*1.5=6.75亿元，第五年的产值达2*1.5*1.5*1.5*1.5=10.125亿元， 则第一个五年产值共计26.375亿元。

上述计算方式得出的结果与周某贵对外宣传的第一个五年产值十个亿之间存在较大差距。

相比之下，最高院上述的计算方法更符合周某贵对外宣传的第一个五年十个亿产值相对更为合理，即五年产值加起来共10亿。

具体而言，2017年产值为0.76亿元、2018年产值为0.76×1.5=1.14亿元、2019年产值为0.76×1.5×1.5=1.71亿元，以上三年合计3.61亿元。

第四年的产值为0.76×1.5×1.5×1.5=2.565亿

值共计为10.0225亿元。

笔者整理相关数据，将一、二审法院计算公式 进行比对，详见下表：

需要进一步说明的是，鑫盼盼公司、顾阳厂、周某贵主张上述第一个五年产值十个亿以及经销商代理合同中约定每年增长率为50%均系其计划实现的目标，不能据此作为确定其2017-2019年产值的依据。

◇ 最高院不认同上诉人的观点，具体理由为 ： 鑫盼盼公司“共享云装集团”行政总监敬某在2018年北京国际建材展览会上称“鑫盼盼的门”全国一年销售两个亿的经营业绩，并非计划实现的目标，而是已经实现的经营业绩，且专指实际已经完成的鑫盼盼品牌门一年的销售业绩，既不包括鑫盼盼品牌的阳光房、顾阳门厂、周某贵生产其他品牌的销售业绩。

上诉人虽然在二审提交了敬某关于其对“鑫盼盼”门的销量及产量存在误解的情况说明，但不足以推翻其在北京国际建材展览会上公开发布的业绩说明，最高院对该证据不予采信。

另参考 最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）之29 ， 侵权人对外宣称的经营业绩可以作为计算损害赔偿的依据。 本案中侵权人虽然抗辩该经营规模属于夸大宣传、并非经营实绩，但未提交证据证明其实际侵权经营规模的，敬某的情况说明法院也并未采信，因此法院依据侵权人对外宣传的经营规模作为损害赔偿计算依据，具有充分的法律依据。

2、计算赔偿时是否虑混淆程度以及知识产权贡献率？

一审法院在计算基数的时候，将销售额乘以2017年全国家具制造业大中型工业企业平均利润率7.5%，再乘以公众认知度市场调查报告明确的48.1%混淆度的调查结论。

在计算损害赔偿的司法实践中，基本上没有见到乘以混淆度进行计算的方式,一审法院的做法至少是一种有益的、开创的探索，勇于探索精细化损害赔偿的考量因素。

◇ 但是最高院在二审中认为, “将盼盼公司委托北京零点市场调查有限公司出具的 调查报告中关于48.1%受访者认为鑫盼盼公式与盼盼公司的防盗门之间有关联从而据此确定公众的混淆度缺乏法律依据。 ”

本案中最高院似乎是不认同调查报告结论，也不认同乘以混淆度的赔偿计算方法。一方面是受访者是否可以代表相关公众存在疑问，另一方面则是统计学意义上的混淆度尽管在评述商标近似时具有一定的参考价值，但是混淆度却难以在赔偿计算中直接适用。

因为混淆度既不等同于权利人的损失，也不等同于侵权人的获利或者权利许可费等，计算赔偿基数时乘以混淆度的做法缺乏法律依据。但是如果考量知识产权贡献率，乘以相应的知识产权贡献率则是有充分的依据。

北京高院 《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》3.11【知识产权的贡献度】规定， 按照侵权获利方法确定惩罚性赔偿基数时，应根据案件具体情况， 适当考量权利人知识产权对于商业价值的贡献程度或者比例，合理确定知识产权贡献度。

〣 确定知识产权对商业价值的贡献度，可以根据案件具体情况，综合考虑以下因素：

从以上考量因素来看，更多的是考量权利状况、市场价格、销量、利润等因素。

比如在 “ 深圳小米案”中【（2020）粤03民初7080号】，深圳中院根据原告小米公司涉案“

”商标的知名度以及被告深圳小米公司的使用方式、经营方式，酌情认定涉案“ ”商标对被告获利的贡献率为30%、字号的贡献率为20%。

因此混淆程度并不在知识产权贡献度的考量范围之内，其更多是在商标近似比对中发挥重要参考价值。

3、调查报告如何被法院采信？

其实在司法实践中，并不当然排斥调查报告。一般情况下，调查报告主要是针对特定事实或者专门问题而做出的。

2019年4月，北京高院颁布的《商标授权确权行政案件审理指南》的第十五条第四款规定： “当事人可以提交市场调查报告用于证明诉争商标和引证商标不构成近似商标，但该报告结论缺乏真实性、科学性的，可以不予采纳。” 可见，客观、公正、规范、透明的市场调查，有助于人民法院进一步查明相关事实。

在 “ 乔丹案”中【（2016）最高法行再15号】， ◇ 最高院认为 ： 再审申请人（迈克尔·杰弗里·乔丹）的两份调查报告对调查对象的构成、访问方式、抽样方法、调查结论的形成过程等均作出了详细的说明。调查报告后还附有详细的“技术说明”“问卷”以及问题“卡片”，故调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与本案其他证据结合后共同证明相关事实。

但是调查被告并不是当然就被法院采信的。在（2015）粤高法民三终字第444号案中，广东高院没有采纳新百伦公司提供的北京零点市场调查有限公司出具的三份市场调查报。

该报告用于证明 “新百伦”中文标识的市场价值以及“新百伦”中文标识对新百伦公司的利润贡献值、测试“新百伦”标识对消费者购买或有意愿购买NewBalance品牌产品的影响权重。

◇广东高院认为： 市场调查报告是新百伦公司单方委托调查公司所作的调查，因周乐伦对该调查公司的资质、独立性、公允性以及调查方法的科学性、客观性等均提出异议，该调查公司的有关人员又没有出庭接受质证，因此法院对该三份证据不予认可。

道方图说｜亿元赔偿案件学习心得（一）案件背后的证据和计算方法