任重：如何学习民事诉讼三题 | 开学季 · 方法

虽然比较民事诉讼法必须强调中国问题意识，但用中国问题剪裁比较法知识其实要特别小心：如何平衡中国问题和比较法的原汁原味。

要实现上述平衡，一方面需要各位同学深刻了解我国的立法 穷尽规范检索 、司法 至少穷尽最高院、高院案例 和理论 至少穷尽cssci和核心期刊论文 ，这对于各位同学而言已经是几乎不可能完成的任务。

因为比较民事诉讼法对大家来说只是众多课程中的一门；另一方面还需要对目标国家民事诉讼制度的规范 特别是文义解释和体系定位 、实践 教科书中的典型判例 和沿革 为何这样规定，以前是如何规定的？为何这样裁判，以前又是如何裁判的？ 进行全面掌握。

对于后一方面，除了需要各位同学有充足的时间投入，还要求具有外语精读能力。

而在上述高阶要求之外，其实还有一项本领是看起来并不困难，但真正要做好却又异常困难的，这就是进行 严肃的民事诉讼学术精读的能力。

当我们阅读一篇学术论文或一本专业书时，大家通常会给自己设定一个目标，例如用3小时读完30页内容。

然而，这种心理暗示的副作用是无形中加快了阅读的节奏，并很大程度上关闭了自己的联想思维功能。

大家或许都有拿起一本书，翻开需要阅读的内容，右手持一根荧光笔，然后快速划过重要段落的经历吧？

然而，实际效果如何呢？

往往书本上的荧光色只是给自己的大脑一种假象，贴上了“已读”的标签，但这段内容所真正表达的以及我们所能最大程度上联想到的内容都被我们忽略掉了。

“快速阅读”对法学生的消极影响尤为明显：

如果我们不精读立法，那么我们很可能会对民事诉讼制度望文生义；

如果我们不精读案例，则可能会有意无意的曲解案例所要表达的法律观点；

如果我们不精读教科书，那么我们的理论体系是凌乱的和漏洞百出的，甚至并无任何体系可言；

而“快速阅读”却给了自己假象，让自己相信自己已经充分理解了立法、司法和理论，这也就使立法、司法和理论在不同读者眼中出现了不同形象。

虽然对法条、案例和理论书的理解差异是无法彻底避免的，但因为“快速阅读”而产生的误读却是可以被克服也是必须要克服的问题。

其实，“学术阅读”也并没有那么困难，第一步是 让自己慢下来，不要人为设定阅读的节奏和阅读工作量，而是一字一句的阅读，最大可能的发散，在比较法材料的阅读中要尽可能贴近中国本土问题的发现和服务于中国问题的解决。

我们进行学术精读的文本是林剑锋老师翻译的「民事诉讼法：制度与理论的深层分析」 高桥宏志著，法律出版社2003年版 。我个人非常推荐各位同学把这本译著作为严肃阅读的练习书。

在作者和译者的共同努力下，「深层分析」是一本经得起严肃阅读的日本民事诉讼法教科书。也因为专题内容与我国当下正在发生的司法实践和理论讨论密切相关而能够通过精读产生诸多共鸣。

以下仅以第二讲“诉讼标的”第1自然段第1句为例：

“所谓诉讼标的 也被称为诉讼上的请求 ，是指在本案判决主文中，应当被作为判断之事项的最小基本单位。” 第22页第一自然段第1句

1.“所谓诉讼标的 也被称为诉讼上的请求 ”。诉讼标的是我国民事诉讼法律概念，集中出现在民事诉讼法第52条、第54条、第56条等条文。而“诉讼上的请求”是否也是我国的法律概念呢？虽然我国法律并未采用“诉讼上的请求”的表述，但却有类似概念“诉讼请求”，诉讼请求出现在民事诉讼法第51条、第53条、第54条、第119条、第121条、第200条等位置。从使用频次来看，我国法上的诉讼请求高于诉讼标的。如若将诉讼上的请求等同于我国的诉讼请求，那么高桥宏志的定义“所谓诉讼标的也被成为诉讼上的请求”在我国是否同样成立？

2.“是本案判决主文中”。高桥宏志所称本案判决是什么？在我国法语境下是否有对应概念？民诉法第119条第1款第1项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”中的“本案”是否与本案判决的本案具有相同内涵与外延呢？判决主文具体对应我国裁判文书中的哪个部分呢？值得注意的是，是否是形式上被写进我国对应部分的内容都是实质意义上的判决主文？例如连带责任判决主文中明确了债务人之间的可能出现追偿请求权，上述内容是否能构成真正意义上的判决主文？高桥宏志书认为，判决主文主要是对诉讼标的的回应。在此基础上，而上述问题在我国的回答则取决于可能的追偿请求权是否构成本案的诉讼标的。

3.“作为判断之事项的最小基本单位”。诉讼标的是最小基本单位的论断是否也能在我国被支持呢？买卖合同是不是最小基本单位，抑或认为价金请求权才是最小基本单位？本金和利息是否构成最小基本单位，还是认为本金和利息分别构成最小基本单位？连带责任诉讼中，究竟是对所有责任人和权利人之间构成最小基本单位 必要共同诉讼 ，还是权利人与每个责任人之间构成最小基本单位 普通共同诉讼 ？而在买卖合同价金100元的请求权主张中，究竟100元是最小基本单位，还是每个1元构成最小基本单位，甚至于每1分都构成最小基本单位呢？而部分请求是否也会与最小基本单位这一界定产生关联？

当然，上述以第1自然段第1句话为例所进行的学术精读是较大限度的展开。

通过学术阅读可以引出哪些问题，实在因人而异。由于每个同学的知识储备情况不同，通过上述学术阅读可以起到查漏补缺的效果 例如本案判决概念 。

不仅如此，上述中国法条联想式阅读可以逐渐构建起中国法本土的理论体系：通过比照比较法理论只是与我国的法律条文 诉讼标的与诉讼请求在我国法上的分立 ，得出哪些比较法理论和我国基本保持一致，从而能直接作为理解我国法的理论资源；而哪些理论存在差别 我国法上的诉讼标的与旧实体法说完全一致么？ ，进而需要哪些本土化作业才能实现基本的对照。

最后，我想提醒各位同学的是，严肃的学术阅读并非民事诉讼规范研究或民事诉讼法教义学的专利，而是所有研究方法的前提。

否则，望文生义和断章取义的进行法社会学或所谓司法实践实证分析，只是用大词来掩饰自己在学术上的随意和惰性，实不足取。

民事诉讼法学习中“如何比较”这一问题更为技术性，也更为具有现实意义的问题。

虽然每个学术研究者的比较方法可能是多种多样的，或者说个人特色反而能够反映出不同学者的研究取向，但对于比较民诉法的学习者来说，首先应该建立最低限度的共识。

为此，我们要求大家按照三单元的模块进行比较学习和研究： 我国现状 第一单元 → 外国理论梳理 第二单元 → 中国制度建议 第三单元 。

上述三段论是我国早期比较法经常采用的模式，甚至从第一单元快速进入第二单元后，大书特书国外的理论 但很少涉及实践 ，随后在结论中点出几个建议，也在上世纪九十年代的学术论文中较为流行。

但进入二十一世纪以后，这种三板斧式的研究方式逐渐被质疑甚至摒弃，原因是上述研究成果很难真正落地，它即不是中国问题的自然延伸，也无法成为在中国落地的必然出路。

相反，上述研究虽然在形式上是以中国问题为出发点和落脚点的，但本质上是在国外语境下的老生常谈。

尽管如此，我认为借助上述三段论进行学习依旧是有必要的。

为了克服三段论的缺陷，我特别要求大家一定要在第一单元梳理出中国的真问题，并且在第一单元应该区分不同层次的梳理： 立法梳理 最重要 → 司法解释梳理 次之 → 其他司法性文件梳理 再次之 → 判例梳理 再再次之 → 理论梳理 最后一步 。

过去的学习和研究中，不少同学会直接进入理论，很快速的告诉老师和其他同学这是个什么问题，理论是怎么说的。

虽然应该首先鼓励这样的同学的是，这至少说明他对理论有较为扎实的把握，但我还是要浇上一盆冷水。

理论是从法条中逐渐生长起来的，如果越过法条、规范和司法实践直接讨论理论，则必然是用了别人已经加工过的思考进路，甚至还不自知。

特别是在当前我国民事诉讼研究方法较为多样，理论观点纷繁复杂的背景下，直接进入理论而不顾及规范，则可能产生诸多无谓的争议，而以此为基础的学术研究在根本上是不牢靠的。

例如案件事实预决效力问题，我们首先需要论证其规范根据何在，“民诉法解释”第93条第1款第5项的法律根据为何？

毕竟根据“立法法”第104条之规定，最高法院无权新创某种诉讼制度，而必须基于法律已有规定进行解释。

是故，即便是越过法律规定而直接谈司法解释，也都还存在若干隐忧。

如果预决效力无法找到直接的规范根据，那么是否可能通过体系解释的方式为其找到规范归宿？是否可能归入“民诉法”第124条第1款第5项之“一事不再理”？抑或是要归入更为抽象的民事诉讼诚实信用原则？

而在规范来源之外，案件事实预决效力还遇到了范围问题。

首先，是只有要件事实生预决效力，还是所有事实都产生？

其次，是只有人民法院作出的生效裁判有预决效，还是世界上所有国家的生效判决都在我国产生预决效力？

再次，如果两个法院在不知情的情况下作出的生效判决存在事实认定冲突，在后续第三个诉讼中如何判定预决效力，是否认为在先生效判决才有预决效力，还是认为更高级法院的生效判决的预决效力优于较低级的法院作出的生效判决？

最后，在特殊类型的诉讼中，例如第三人撤销之诉，是否自始可以不受前诉虚假诉讼判决的事实认定的预决效力，还是认为其同样不能例外呢？

不仅如此，在预决效力的范围问题之外，还有更为具体和细节化的操作性问题，例如何种文本中的事实认定有预决效力？

如果法院认定的事实并未被悉数记录在判决书中，又可以通过哪些法律文书来证明案件事实的认定？

在经过上述深度思考之后，我们的“脑洞”已经被充分打开了，而之后是问题的解决。

如果通过我国既有理论可以圆满解决问题，其实从实用性的角度出发，已经没有必要在进行第二单元的讨论 外国理论梳理 。

也是因为这个原因，

从高桥「民事诉讼法」一书可以发现，日本学者虽然依然关注德国、法国、美国等的制度变化和理论发展，但已经不再像过去那样，在论述中言必称德、法、美，日本法学理论已经不再需要用德、法、美的法律制度和理论作为自己的学术资源，更不需要用这些理论来为其自己的观点撑腰。日本的民事诉讼法学已经进入了良性循环发展的阶段，这应当说是日本民事诉讼法学发展的一个特点 张卫平老师序言第3页

相反，

改革开放以来，我国民事诉讼法的发展，在相当程度上是靠借鉴外国民事诉讼法在发展的，尤其是对大陆法系民事诉讼法的借鉴。在借鉴制度的同时，理论上也在相应不断引进，大量的法学“海归”促进了这种引进，人们越来越多使用外国民事诉讼的概念和学术术语，如“当事人适格”、“诉讼标的”、“既判力”、“诉的利益”、“诉讼要件”、“诉的主观合并”、“诉的客观合并”等等。我国的民事诉讼法现在还处于初建阶段，民事诉讼的实践历史也比较短，加之民事诉讼实务的封闭性，使得我国民事诉讼理论还很稚嫩和粗糙，民事诉讼的研究也还处于相对较低的水平。因此，我国民事诉讼理论仅靠我们自己对实践的感知经验和认识是很难迅速发展起来的，必然要吮吸外国民事诉讼理论的营养。因此，深入了解外国民事诉讼的理论，不致因为对这些制度和理论的误识，而导致借鉴和运用的失败是非常有意义的。 张卫平老师序言第3页

就此而言，在我国进行详尽的第二单元讨论不仅仅是教学和学习中才有必要，而是立法、司法实践和理论研究都无法回避的问题，否则，我们必须接受和忍受中国的立法和实践是无逻辑的或至少是不合逻辑的。

而我们如何进行严肃的第二单元讨论呢？

我认为，首先依旧要强调中国问题意识，其次必须了解中日之间的发展阶段不同，最后，从日本法的发展脉络中找出规律，通过导入我国发展阶段来得出具体明确的结论。

其实，上述引用的张卫平老师序言部分也同样存在着这一操作步骤：

日本法当前已经不再言必称德、美、法 → 原因是他们已经在德、美、法的借鉴过程中建立起来的严密的本土理论体系 → 因此对本土诉讼法律问题依靠本土资源即可进行处理 → 我国目前还在初级阶段，并未建立完整理论体系 → 仅仅依靠本土规范和理论无法完美解决问题 → 有必要学习和借鉴与某个问题有最密切联系的外国法的规定、实践和理论 → 结合我国本土情况 特别是诉讼爆炸和案多人少 得出理论自洽并具有实践接受度的选择。

同学们， 当我们的脑子中树立起明确的中国问题意识，当我们对中国问题进行了充分的理论加工之后，外国法对我们而言将不再是“别人家的孩子”，而真正成为解决中国问题所不可或缺的有机组成部分。

而在中国问题之外，我还建议大家可以在大脑最清楚、容忍度最高和思维最活跃的时段进行慢速阅读，让自己可以从容的看到日本法相应专题的每个细节，并给大脑充分的时间，可以就此进行发散思维。

以中国问题为引导，以清楚的大脑和从容的时间为保证，以本文摘录和读书随想笔记为途径，大家在一个学期的锻炼之后一定会找到你自己的比较法风格，并且使比较法真正融入你的问题意识和论文写作。

上述两份作业具有代表性。 其中，同学甲是有十余年工作经验的司法工作人员，同学乙是经过系统理论学习的法学研究生。 同学甲的案例分析法条罗列全面，语言表述清晰。同学乙的作业结构完整，并且列举和分析了多种理论学说和相关案例。

其实，两份作业除对个别问题有不同意见，即对判决主文中提起执行异议之诉的内容是否产生诉讼法律效力，在几乎所有观点上都基本保持了一致。

但是两份作业的结构和内容却有相当大的差别，同学甲针对案例归纳出的要点有四项，分别是：

1.“执行过程中”的含义；

2.诚实信用原则的适用；

3.案外人救济体系；

4.既判力问题；

同学乙归纳的要点主要有两项，分别是：

1.“ 执行过程中”的含义；

2.既判力问题；

同 学甲列举的主要法条包括民诉法第227条、第233条，民诉法解释第十五章执行异议之诉的规定 第304条至第316条 和第二十一章执行程序的规定 第464条和第465条 。同学乙则详细梳理了不同级别法院在裁判文书中主要适用的法条。

虽然两份作业的关注点和法条列举存在差异，但存在的问题却具有共通性，即法条罗列和主要问题列举是平面化和静态的。

这也是我国裁判文书所普遍存在的问题： 在本院认为部分的要点分析具有主观性，并不是以请求权基础等核心法条为据进行的要件式分析；而在判决主文之前的条文列举又存在平面化的问题，无法区分核心法条和辅助法条，法条之间的联系并不一目了然。

同样，我国民事诉讼案例的问题也影响到学生的案例分析作业。上述作业中，同学甲列举的法条多达二十余条，同学乙列举的法条则更多。

民事诉讼规范研究或民事诉讼法教义学通常仅以一个法条或其中的一个条款作为解释的起点和讨论的对象，法条数量越多，进行科学法律解释和适用的难度就呈几何式增加。

我们是否可能在一个案例分析中详细对二十余条规范的文义解释、体系解释、法意解释和目的解释，甚至在穷尽法律解释之后再进行符合我国国情的立法建议讨论？

无论是法学生还是研究者，这都是不可能完成的任务。于是，规范研究和法教义学方法便不得不在案例分析中淡出人们的视线，这也使在法条罗列基础上的重点问题选择具有了相当的随意性。

由于法条众多，法条延伸出的问题则更多，于是究竟要在作业中讨论哪些问题见仁见智，这使案例分析难以形成焦点，而是较为普遍的存在着散光的现象和问题。

而下面，我们将尝试用第三部分完整讨论过的民事诉讼案例分析框架来重新整理本案的分析和讨论，检验其是否能起到凝聚共识的预期作用。

步骤一：锁定诉讼标的

上述案例作业列举的法律条文和司法解释众多。应当说，这些条文的确非常重要，特别是同学乙的条文归纳是以案件审理法院所实际使用的法条为基础进行的。