从德国检察组织结构及职能看我国检察改革
（系列之二）
作者：王勇 等人
来源：节选自王勇（全国十佳公诉人）等赴德培训学习报告（2013年4月）。
【悄悄法律人按】此文节选自王勇等赴德培训学习报告，系集体智慧结晶，由王勇主笔。此报告不同于一般的研究论文，作者通过实体观摩、访谈、听课等方式零距离观察思考，学习、借鉴、研究价值巨大。本号将分多次系列推送，今天推送系列之二。
下期预告：系列之三：从德国司法考试看我国检察官准入制度改革；系列之四中德未成年检察工作比之较。
一、德国检察机关在刑事诉讼中的职能概要及近来改革变化
德国是位于欧洲大陆中部的联邦制国家，由16个联邦州组成，面积约35.7万平方公里，人口8200余万人，是欧洲最大的经济体和第二人口大国。早在19世纪中期，德国按照法国模式引入检察制度，并随着社会发展不断予以完善，使德国检察制度成为世界上最具特色的检察制度之一。
（一）德国检察机关的组织结构和基本情况
德国以“三权分立”的议会内阁制为政权组织形式，检察机关属于具有司法属性的行政机关。德国检察机关的组织结构由法院组织法、刑事诉讼法等法律予以规定。在整个司法体系中，检察机关分为联邦总检察院、州总检察院和州检察院三级。在案件类型和地域范围上，检察机关的案件管辖范围与相对应的法院一致。
联邦总检察院是德国的最高检察机关，但它与各州检察机关之间不是领导与被领导的关系，只存在诉讼程序上的关系。联邦总检察院由联邦总检察长领导，对联邦司法部长负责并接受其领导，主要负责处理恐怖活动犯罪等涉及联邦整体利益的案件。各州设州总检察院和州检察院，州总检察长是州检察机关的最高首长，对州司法部长负责并接受其领导。但是州司法部长不会干涉具体的案件处理。
在检察机关内部，可以根据案件类型设立不同的处室，。一个处里有若干个检察官，由高级检察官担任处长，负责全处的行政事务并把握业务平衡。
现在德国的警察有23万多人，检察官有5千多人，但是全年调查的案件650万件，其中仅我们学习的汉诺威地区地方检察院一年调查案件就有13万多，人均办案数为1300件左右，数量非常惊人。但是从最终起诉情况看，德国检察官起诉案件的数量是极低的，2012年最终提起公诉77万件左右，起诉率仅为11.8%。若仅以起诉案件来计算德国检察官的工作量的话，我们便会发现，德国检察官年均起诉的案件为148件左右，这与其调查的1300件有极大的差距。此外，德国一审公诉案件中有1.5万件因被告人或者检察院上诉（德国检察机关没有抗诉权，但是上诉）而进入二审程序，比例大约为2%，远低于我国的刑事案件上诉率（我国全国的刑事案件上诉率没有统计，原云南省高院院长许前飞2011年曾在人大常委的报告中说云南刑事案件上诉率下降至18.62%）。
（二）德国检察机关的领导体制
德国检察机关实行“检察一体化”的领导体制，检察官在执行职务时遵守上级的指令。司法部主要是通过制定政策对检察工作进行指导，但这种指导是建议性而不是强制性的。目前，德国理论界对司法部的个案指令权存在争议，认为其存在干预司法的隐患，但实践中尚未发现这种情况。如下萨克森州的汉诺威市检察院2012年2月16日发现在任总统伍尔夫有收受商人好处的嫌疑，要求取消其的豁免权，此后，伍尔夫为了避嫌而辞职。这个调查活动就是在州司法部领导下进行的，而伍尔夫担任过下萨克森州的州长、且该司法部的部长与伍尔夫是同一政党，但德国国民并未因此而怀疑汉诺威市检察院会因此而有所顾忌，也无人质疑该案侦查中州司法部长及相关工作人员回避，其原因就是检察机关在刑事诉讼中的高度独立性。
在检察机关内部，下级检察官必须服从上级检察官的指令，各级检察官必须服从检察长的指令。但是，检察官在业务工作中具有较强的独立性。除了重大、疑难案件之外，检察官一般不用向上级请示汇报。实践中，检察长和检察官如果对某一案件应否起诉发生了分歧，检察长会和检察官会谈，争取达成共识。如果检察官拒绝不接受检察长的建议，检察长有权对检察官办理的案件行使接管权和转移权，但实践中这种情况非常少见，甚至在交流中所有司法人员都没有听说过类似情形发生。
（三）德国检察机关在刑事诉讼中的职能
德国检察院在刑事诉讼中具有十分重要的地位和作用，它是侦查机关、公诉机关和执行机关。其职能包括对刑事犯罪进行立案和侦查，提起公诉以及负责刑罚的执行等。
第一，实际控制并指挥警方的侦查活动。德国实行“检警一体化”的侦查模式，检察院对于警察享有侦查业务上的领导权，即对警方在各阶段的侦查活动进行领导并对其合法性予以监督。从某种意义上说，检察院在侦查活动中类似于“头脑”，而警察类似于“身体”，这种权力配置比其他国家显得更具有独立性和权威性。
第二，享有较大的公诉裁量权。检察院在调查结束之后，如果认为证据达到了“足够怀疑”的程度，就可以向法院提起公诉。
德国检察机关还是法定的上诉机关，而且属于法律明确授权的法律救济权力主体，即检察机关可以为了维护被告人的利益而提出上诉。
第三，负责刑罚的执行。根据德国刑事诉讼法的规定，检察院是针对成年罪犯的执行机关，对需要执行的裁判应当交付检察院，由检察院作出必要的安排。法官判决后，负责执行的检察官要与其它部门合作，保证判决得到执行，但是检察官并不直接进驻监狱进行监督。根据州法律的规定，检察院也可以是赦免机构。
（四）近年来德国司法改革的新变化
近年来，德国在刑诉法方面进行了一些调整，具体内容有：
1.起诉便宜主义的适用。起诉法定主义历来被视为德国刑事诉讼的重要特色，但经过近年来的立法改革之后，在德国刑诉法中逐步产生了协商交易制度，又称起诉便宜主义，检察官的公诉裁量权不断扩大。根据德国刑诉法的规定，对于可能判处徒刑以上的重罪案件，检察院如果不起诉还需要征得法院的同意；对于轻罪或情节显著轻微的犯罪案件，检察官通过权衡之后，可以充分行使公诉裁量权——其结果多为不予起诉。
2.证据禁止制度的确立：德国刑事诉讼法证据禁止制度分为证据提出的禁止（又翻译为证据取得禁止——悄悄法律人注）和证据使用的禁止。所谓证据提出的禁止就是不允许采用违法方式取证，而证据使用的禁止类似于我国的非法证据排除制度。德国对于证据提出的禁止的范围大于证据使用的禁止，也就是说部分证据的取证方式尽管不合法，但是综合衡量利益后，认为部分证据还是可以作为认定事实的依据在法庭上使用（德国的证据禁止理论，其中证据使用禁止就是无证据能力不得作为定案根据，这与我国一致。而英美法系的非法证据排除其实是指不得进入法庭、不能让陪审团接触，是证据准入资格。一味用美国的证据准入资格来讨论我国的非法证据排除容易引起很多误导。德国证据法学和实践界一致认为，证据取得禁止不等于证据使用禁止，换言之，违法取证不等于非法证据排除。这与我国刑事诉讼法第50条禁止取证的手段和第54条非法证据排除相似，即违法取证不等于非法证据排除——悄悄法律人注）。
3．对被告人权益的保护。近年来德国刑诉法的修订,加强了对被告人的保护力度。如对于再审的申请范围、申请方式，再审的程序都做了明确的规定，检察院可以提起对被告人有利或者不利的再审申请，对于无罪的再审决定还可以根据申请人要求在报纸上公布。这些规定不仅满足了对违法者的处罚,同时还有助于犯人重新适应自由的生活,体现了德国刑事政策的罪责原则、法治国家原则和人道主义原则。
二、对我国检察改革的启示
（一）应更多从德国等大陆法系国家汲取营养，从而更好的推进我们的司法改革。
通过学习我们总体的感受是，以德国为代表的欧洲大陆法系国家与美国为代表的英美法系国家在这些年的刑事诉讼改革中，出现了一定的相互交融局面，但是依然保持了职权主义的特色。尽管德国的诉讼制度在实践操作、检察职权等方面与英美国家有明显差异，但其在全世界范围内也是公认的法治国家。但是我国的法学界长期以来，受语言教育等客观原因的影响，受英美法系影响较大，各种文章中关于英美法系介绍也较多，对与我们刑事司法制度高度接近的大陆法系反而了解较少。英美法系的程序法是为了保障英美国家特有的刑法演变而成，其犯罪构成是双层次的犯罪构成——实体意义的犯罪构成和诉讼意义的犯罪构成，而其诉讼意义的犯罪构成主要是辩护人的积极抗辩理由总结而成的免责事由。其刑法上的犯罪构成完全与其诉讼法上控辩双方的积极对抗相匹配，因此其无罪判决率极高。而我国的刑法是源自德国、日本的大陆法系，刑法的理论、构成要件、罪名与德国、日本都基本一致，与英美国家则有较大的区别。近年来，我们司法改革受学术界影响较大，一直向英美法系靠拢，通过对被告人权利的保护，增强控辩对抗。在这种我们在刑法采用的德日大陆法系，而程序法借鉴英美法系的诉讼改革中，感觉很多的改革缺少配套措施，没有达到最初的设想，导致司法机关、被告人、辩护人都出现了一定程度的不适应。而反观有儒家文化传统的近邻日本、韩国及我国的台湾地区、澳门地区，在这些年的司法改革中则是坚持了以职权主义为主的框架，适当借鉴当事人主义的道路，司法改革所取得的进步不仅为大部分国家所认可，也得到了本国、地区民众在一定程度的肯定。我们感觉，在刑法不可能做重大调整的情况下，下一步司法改革应更多从德国等大陆法系国家汲取营养，从而更好的推进我们的司法改革。我们在学习中也感觉的，任何的借鉴都要坚持拿来主义，发扬其适合中国国情的优势，抛弃其不足，这样“主人是新主人，宅子也就会成为新宅子”。
（二）从德国的检警关系看如何进一步完善我国检察机关的侦查监督工作
德国的检察机关指挥整个侦查程序，警察从属于检察机关。鉴于警察先天拥有侦查犯罪的强有力技术手段、人员配备等以及由于其享有强大的行政权力极易侵犯公民的个人权利，所以，立法者试图将警察的权力限制在犯罪现场采取紧急必要的手段防止证据的灭失，然后由检察官来进行其他的主要的侦查工作。
根据我国刑事诉讼法的规定，我国的检警关系是检（检察机关）警（公安机关）“分工负责，互相配合，互相制约”。即公安机关负责绝大多数刑事案件的侦查，检察机关对法律规定的职务犯罪案件行使侦查权，同时负责提起公诉。这是一种建立在分工负责、互相配合、互相制约基础之上的具有鲜明特色的中国刑事诉讼模式。
在我国的立法构想里就是把检察机关与公安机关平行对待的。但在司法运行中则形成了形式上的检警对等平行，实际上在刑事诉讼中则是警主检辅，公诉职能在一定程度上从属于、依附于侦查职能。在审前阶段是以侦查为中心的，检察权对警察权的制约力相当薄弱，更没有对侦查活动的司法审查。这是一种有利于打击犯罪而不利于人权保障的警检关系。虽然同时规定了检察机关对公安机关的监督，但这种监督力度是远远不够的。最明显的例证就是当检察机关发现公安机关在侦查程序中有违法行为，仅有权通知其纠正，法律并未明确规定侦查程序违法后的法律后果，也没规定检察机关对公安机关的违法行为有何惩戒权力。一直以来困扰检察机关的诸如公安机关消极补充侦查等问题，实质就是对公安机关的侦查权限缺乏必要的有效的制约所导致的。因此完善我国检警关系的重点应是强化这种关系中的制约因素。
由于公检法“分工负责，互相配合，互相制约”是宪法确定的原则，因此，在我国现阶段，只有在坚持原有诉讼构造的前提下，加强检察机关对侦查活动的监督制约，才是现实和可行的。对侦查活动的事前监督与制约，一方面，可以在未来刑事诉讼法修改过程中进行一定的诉讼功能调整，增强检察机关对公安机关侦查活动的监督制约，如对于公安机关的立案、取证、破案等需要检察机关适当介入。另一方面，在司法改革的过程中，可以由公安机关、检察机关在现有法律框架内从监督的角度制定一些司法解释或者规范性文件完善侦查活动的事中、事后监督。对于公安机关的事中监督与制约主要是指检察机关应该对公安机关的立案及撤销案件、采取强制措施、收集证据等侦查活动进行监督与制约。如在公民对物权越来越重视的今天，法律已经明确规定公安机关对逮捕犯罪嫌疑人需要经过检察机关批准，但是扣押、发还物品等对物的强制措施却不受任何限制，将公安机关扣押、搜查物品等行为纳入检察机关的侦查监督职责应该是较为可行的做法。此外，事后的监督与制约是指检察机关通过审查起诉及起诉裁量权来从结果上制约侦查，同时对于公安机关消极侦查或者违法侦查的，检察机关应具有更换承办人等建议权，否则所有的监督与制约力度就很难达到理想状态。
（三）从德国检察机关的自由裁量权的不断扩大看如何行使不起诉权
我国检察机关曾经有免予起诉权，但随着司法改革的推进，免于起诉权被撤销，不起诉权的使用也在司法实践中受到严格限制；但与此相反的是，随着司法改革的推进，德国检察机关却被赋予了越来越多的公诉裁量权。前文已经介绍过，就向前推进刑事诉讼进程而言，德国检察官有权决定是否提起公诉或者不起诉，提起公诉的证据只要达到“足够怀疑”的标准即可，而认为达不到这个标准的则选择撤销案件、行政处罚等。德国检察官这么大的权力，表面上来自公众对检察官的信任，深层次上来自长久以来德国检察机关在司法实践中对公正、人权、法治等司法理念的不懈秉持。
德国检察官自由裁量权不断扩大的原因在哪里呢？我们通过与德方沟通探讨，认为是德国检察机关的司法公信力不断提高所导致的，简而言之就是自由裁量权的正确行使的结果。
而我们对于检察官的自由裁量权一直是审慎的控制态度。一方面是我们国家检察机关在免予起诉被取消后，各级检察机关担心重蹈覆辙，担心个别人员、个别机关利用法律规定不明确的机会，擅用不起诉权，办理关系案、人情案的可能。另一方面则与《刑事诉讼法》规定的“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的不起诉标准过于模糊有关。不起诉标准的语义内涵的相对模糊性直接导致了我国检察机关行使公诉裁量权实际运作过程的相对不确定性因为容易招致公众特别是被害人的不满和异议，从而导致实践中公诉人宁愿将被告人起诉至法院后判处轻刑甚至缓刑也往往不原轻易作相对不起诉处理，以避免成为公众舆论指责的对象。
值得欣慰的是，我国新《刑事诉讼法》对公诉裁量权进行了扩充，主要体现在不起诉制度上。一是法定不起诉的完善彰显“无罪的人不受非法追诉”理念，新《刑事诉讼法》第173条第1款在1996年《刑事诉讼法》第15条规定的“六种情形”的基础上，增加规定了“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”的情形，体现了“无罪的人不受非常追诉”的理念；二是存疑不起诉的修改贯彻了“存疑有利于被告人”原则。对于证据不足的案件，新《刑事诉讼法》第171条第4款将此条中的“可以”改为“应当”，就是说，经过二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，只能作出不起诉的决定，没有任何其他裁量余地。虽然只改了短短的两个字，但意义重大，它体现了存疑有利于被告人的原则，有利于更好地维护被追诉人的合法权利；三是相对不起诉的完善注重维护被害人权益。增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对于达成和解协议的案件，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。
就我国公诉裁量权行使的现状而言，在不断更新执法观念、努力提高公诉执法水平和进一步完善对检察机关行使公诉裁量权的制约机制的同时，要不断总结公诉实践经验，特别是结合我国的国情适度地借鉴德国行之有效的相关做法的基础上，制定对检察机关作出具体裁量行为具有直接指导意义的一般标准，增强不起诉案件的可操作性。同时要考虑建立完善的配套制度，加强对不起诉案件的监督制约，防止有人滥用不起诉的自由裁量权，增强检察机关执法的公信力。唯有如此，才能加强公众对检察官的信任，赢得当事人的尊重，提高检察机关公信力，为未来扩大检察机关自由裁量权打好基础。
