政府和社会资本合作（PPP）项目中的法律难点

因PPP与特许经营概念的界限不清、联合体参与投标内部风险分配不明确、选取社会资本方的方式多样等，导致 PPP项目 中社会资本方采购和建设方采购适用“两标并一标”困难重重，争议较大。

自2013年以来，政府和社会资本合作（PPP）模式作为促进国家治理能力现代化的重要举措和拉动民间资本投资的一种重要方式，已成为国家政治与经济生活中的热门话题。

截至2016年底，财政部PPP综合信息平台已收录全国入库项目1.1万个，覆盖能源、交通、水利、环保、市政、农业、旅游、医疗卫生、养老、教育、文化、体育等19个主要经济社会领域，投资额达13.5万亿元。

随着PPP大市场的初步形成，加快推进PPP立法进程，厘清PPP项目中现有的法律适用难点显得尤为重要。总体来看，PPP项目中的法律难点主要集中于法律适用、论证程序化、管理衔接等方面。

PPP模式适用的法律性质区别

根据国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》的定义，PPP是指“在公共服务领域政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”PPP项目应适用民商事法律关系。

但在实践中，PPP项目实施除涉及大量民事法律关系外，还涉及大量行政法律关系。

例如，PPP项目中政府的身份具有双重属性，一方面作为与社会资本签署项目合同进行项目合作的民事法律主体，另一方面又作为负责项目经营权授予以及监督管理的行政主体。PPP项目合同也是兼具民事关系和行政关系双重属性复合法律关系的合同表现形式。

因此PPP项目合作中政府和社会资本到底适用民商事法律体系还是行政法律体系是根本问题。

“两标并一标”问题的适用争议性

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“招标投标法实施条例”）第九条第1款第(三)项规定“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标”，简称“两标并一标”。

财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第九条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照招标投标法实施条例第九条规定，合作方可以不再进行招标。”按政策规定：PPP项目可以适用“两标并一标”。

财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第九条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照招标投标法实施条例第九条规定，合作方可以不再进行招标。”按政策规定：PPP项目可以适用“两标并一标”。

但在实践中，由于PPP与特许经营概念的界限不清、联合体参与投标内部风险分配不明确、选取社会资本方的方式多样等原因，导致PPP项目中社会资本方采购和建设方采购适用“两标并一标”困难重重，争议较大。原因如下：

一是PPP与特许经营概念未能明确区分。根据现行法律，无明确依据证明PPP项目适用特许经营项目所能适用的“两标并一标”。

二是联合体参与招标内部风险难以明确。由社会投资方与大型建筑施工企业组成的联合体通过公开招标中标后，在项目实施过程中，大型建筑施工企业希望“两标并一标”，通过与其所设立项目公司直接签订施工合同，赚取项目工程施工利润。虽然地方政府也认可这种做法，但作为联合体成员的施工企业需承担的风险范围难以明确，容易产生合同纠纷。因此实践中对于联合体投标的“两标并一标”适用也较为审慎。

三是通过竞争性谈判、竞争性磋商、邀请招标等竞争性方式，而非公开招标选定社会资本方。社会资本方具备相应建设、运营能力的，地方政府往往出于谨慎考虑，认为“两标并一标”存在一定的法律风险，仍要求进行二次招标。

“两个论证”问题的程序化嫌疑

“两个论证”即物有所值评价和财政承受能力论证。规范实施“两个论证”对于提升项目质量、避免形成政府债务风险具有积极意义。无论是从我国目前发布的PPP规范性文件层面，还是国外PPP模式立法及实操经验，均强调开展“两个论证”。