【期刊】《中国法学》2017年第1期目录与提要

来源：中国法学杂志社微信公众平台

责编：牧野

社会组织及其法制化研究

鲍绍坤：中国法学会副会长兼秘书长

内容提要：社会组织是国家治理体系和治理能力现代化的有机组成部分，是社会治理的重要主体和依托。当前，我国社会组织发展增量较快，但总量仍然偏少且发展比较粗放，整体水平和社会认同度也不高。为培育和促进社会组织健康有序发展、有效参与社会治理，应当采取切实可行的措施，加强党对社会组织的领导；创新和探索社会组织参与社会治理的领域、手段、方式方法；社会组织要积极加强自身建设，在创新社会治理中积极发挥重要作用。应加快社会组织法律法规制定修改完善工作。在法律修改完善过程中，应注意突出以下几方面问题：坚持直接登记和双重管理有机统一；深化社会组织登记制度改革；创设备案制度；完善社会组织法人治理结构；建立科学统一、有机协调的监管机制；完善税收优惠政策。

关键词：社会组织  国家治理  社会治理  双重管理  社团登记

认罪认罚从宽制度疑难问题之研究

王敏远：中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院人权研究中心主任

内容提要：完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度，不仅需要从刑事实体法的角度对相关问题进行探讨，而且，也需要从刑事程序法的角度对此进行深入、系统的研究，对其中的疑难问题来说，更应当从刑事程序的独特情况出发，以程序公正为基本要求展开研究。完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度，若只是局限于认罪认罚的实体法意义上的从宽、程序法意义上的从简，许多疑难问题解决不了。应当以认罪认罚在刑事程序中的证据价值为基础，坚持无罪推定、权利保障、职权规制等原则，研究解决完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度之相关疑难问题，包括权利保障问题，刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度所涉及的职权部门之间的制约问题，刑事证明要求在认罪认罚从宽制度中的问题等，以求有助于推动刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度的完善，预防、避免刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度中可能出现的问题。

关键词：刑事诉讼 认罪认罚从宽 完善制度 疑难问题 权利保障 职权制约

认罪认罚从宽制度的若干争议问题

陈瑞华：北京大学法学院教授，博士生导师

内容摘要：随着刑事速裁程序试点的初步成功，认罪认罚从宽制度的试点工作得到进一步展开。在未来的认罪认罚从宽制度构建中，那种推行书面审理方式、降低证明标准和确立一审终审制的建议不仅是不可行的，而且是一种危险的制度选择。要保障被告人有效地行使辩护权，避免可能的刑事误判，还需要将现行的“值班律师”制度改造成真正的指定辩护制度，确保每个被告人获得律师辩护的机会，有效行使会见、阅卷和调查的权利，并与公诉方进行平等的协商和对话。与此同时，有必要确立全流程简化诉讼程序的改革思路，对被告人认罪认罚的案件，采用跳跃中间诉讼程序和简化内部审批环节的办法，以加快刑事诉讼的流程。

关键词：刑事速裁 认罪认罚从宽 值班律师 控辩协商 全流程简化

刑事陪审中法律问题与事实问题的区分

陈学权：对外经济贸易大学法学院教授

内容提要：事实问题具有法律性，法律问题具有事实性，因此在理论上很难找到清晰而明确的标准准确地区分刑事陪审中的法律问题与事实问题。境外刑事陪审实践中对法律问题与事实问题之区分，主要是通过程序机制的方法明确法官和陪审员的具体职责，由此形成了一般裁定和问题清单两种不同的模式。我国刑事陪审中法律问题与事实问题的区分，既要遵循法哲学上有关诉讼中区分法律问题与事实问题的基本规律，又要充分考虑我国法律传统和司法实践等因素。

关键词：人民陪审员制度  法律问题  事实问题

境外追逃中的量刑承诺制度研究

张  磊：北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，G20反腐败追逃追赃研究中心研究员

内容提要：引渡请求国针对被请求国的要求作出量刑承诺，并保证承诺的顺利实现，是保障境外追逃顺利进行的关键性措施。反思我国量刑承诺制度，还存在以下问题：在上下级法院是监督与被监督关系的前提下，当前保障案件审理法院遵守最高人民法院作出的量刑承诺的机制并非无懈可击；在案件判决书没有明确提及最高人民法院已经作出的量刑承诺的前提下，难以保障判决书既实现量刑的充分说理，又实现量刑承诺的具体内容，并体现量刑承诺对于最终判决的直接约束力。对此可以考虑通过以下方式完善：建立法定的量刑承诺程序，将最高人民法院量刑承诺的决定权赋予一审法院，并逐级上报至最高人民法院核准，为量刑承诺的兑现奠定制度基础；在判决书中明确引用之前作出的量刑承诺，从而既实现量刑的充分说理，又体现量刑承诺对于判决的直接约束力，提升国际社会对于我国量刑承诺制度的认可与信心，从而推动境外追逃的良性循环。

关键词：境外追逃 量刑承诺 程序 引渡

行政审批（许可）权力清单建构中的法律问题

王克稳：苏州大学王健法学院、东吴公法与比较法研究所教授

内容摘要：以清单形式将分散在单行立法中的审批事项汇集起来并向社会公开，让审批权力在阳光下运行。作为行政审批改革的重要举措，行政审批权力清单的推出备受瞩目。但目前，清单建构还处在初始阶段，主要依靠政策、文件，由行政手段推动。清单的制定没有明确的法律依据，缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制。清单形式上粗糙简略，内容上多鱼目混珠，没有完全起到有效约束审批权的目的。如何清理和有效规范非行政许可审批以确保清单之外不再有变相审批权力的存在、如何对审批事项的合法性进行有效审查以阻止不合法的审查事项进入权力清单，如何激活行政审批的评价机制以顺应经济社会的发展和改革的需要及时修改、调整清单中的审批事项，等等都是行政审批权力清单建构中需要着力解决的问题。

关键词：行政审批 行政许可 行政审批权力清单

论法律的法规创造力

王贵松：中国人民大学法学院副教授，法学博士

内容提要：立法机关与行政机关在立法上的权限分配是一个经典课题，不同的宪法体制可能有不同的解答。在行政机关缺乏民主正当性、且定位为立法机关的执行机关时，不宜承认其可以直接依据宪法制定法规范。法律的法规创造力原则主张，凡含有法规（法律事项）者，均由法律创造。随着立法机关地位的强化，法律事项的范围也在扩大，法规的界定亦随之扩张。从我国宪法而言，应将一般性规范作为判断法律事项的标准。国务院只能在宪法规定的职权范围内根据法律制定执行性的行政法规，或者在法律的专门授权时制定补充性、创制性行政法规。如此，方能在人大制度之下理顺法律与行政立法之间的关系，维护发端于人民主权的自上而下的法秩序。

关键词：行政法规  行政立法  民主正当性  一般性规范

大数据时代的隐私危机及其侵权法应对

徐  明：武汉大学法学院博士后研究员，武汉工商学院教授

内容提要：Web2.0标志着大数据时代的到来，也意味着隐私危机的到来：隐私侵权变得十分容易、普遍；行为方式变得更加隐秘；性质更难以确定；后果多样化且程度更严重；行为与结果之间的因果关系更松散。我国传统的间接保护隐私权的方式已经远远落后于时代。为扩大隐私侵权救济之可能性，有必要重新构筑侵权规则：明确以隐私权保护而不是个人数据保护为基点的路线；采取形式的隐私权定义加实质的判断标准相结合的方法判定隐私利益的存在；扩张隐私损害结果的范围；适用过错推定原则以增加被侵权人胜诉之可能性。

关键词：大数据 隐私权 侵权法 责任扩张 过错推定

不正当竞争行为认定中的实用主义批判

焦海涛：安徽大学法学院副教授，中国政法大学博士后流动站研究人员

内容提要：“竞争关系”应当作为不正当竞争行为认定的前置标准，只有直接或间接损害了竞争对手利益，进而损害了正当竞争秩序的行为才宜认定为不正当竞争行为。我国现行《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为，有些属于其他性质的违法行为；2016年《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）剔除了一些非不正当竞争行为的内容，但保留并增加了一些非不正当竞争行为的类型。反不正当竞争法是维护市场公平竞争秩序之法，无关公平竞争秩序的违法行为不宜在本法中规定；即便不正当竞争行为与其他违法行为发生竞合，也应根据不同的行为性质来选择相应的责任追究与权利救济模式。

关键词：不正当竞争行为认定  实用主义  竞争关系  公平竞争秩序

科研人员的刑法定位：从宪法教义学视域的思考

姜  涛：南京师范大学教授，中国法治现代化研究院研究员

内容提要：作为国家工作人员认定之实质标准的“公务”，是一个与公权力相关且体现行为的违法与责任程度的范畴。在宪法教义学视野下，权利与权力之间是互斥关系，解释者不能把公民行使宪法规定的基本权利的行为解释为犯罪，也不得将公民行使基本权利的行为界定为公权力。科研活动作为宪法规定的公民的基本权利，属于和公权力无关的范畴，公民使用科研经费即使与国家财产权的保护之间存在价值冲突，也不能因科研经费姓“公”，而将科研人员的科研活动解释为从事公务，进而认定为刑法意义上的国家工作人员。

关键词：国家工作人员  宪法教义学  科研自由 社会权 公务

论中立帮助行为的处罚边界

陈洪兵：南京师范大学法学院教授

内容提要：传统理论及司法解释一贯认为，只要行为客观上促进了他人的犯罪，行为人主观上也对此明知，就应作为帮助犯受到处罚。这种不加区别的做法可能导致过于限制公民日常生活中的交易、交往自由。近年来，中立的帮助行为原则上不应作为帮助犯受到处罚已经成为国外刑法理论的主流立场。除非行为人违反违禁品管制等相关规定，否则应认为其中立帮助行为并没有制造不被法所容许的危险，不具有帮助行为性，不成立帮助犯。《刑法修正案（九）》针对网络服务提供者责任的规定，并非意味着全面处罚网络中立帮助行为，相反，除非专门用于实施信息网络犯罪，否则，原则上应将提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、搜索引擎、软件、链接等技术支持的行为，排除在刑罚处罚的范围之外。

关键词：中立帮助行为 帮助犯 利益衡量 正当业务行为 网络犯罪

环境质量标准的侵权法适用研究

陈  伟：南京大学法学院副教授，哲学博士

内容提要：环境质量标准是界定环境是否受到某种污染的各类限值，离开一定的环境质量标准，环境是否受到污染在大多数情况下将难以判断。在存在环境质量标准且其自身的合法性和合理性未受质疑的前提下，应当承认环境质量标准在侵权法上界定是否存在污染的效力，从而承认被告的合规抗辩。如果环境中的特定污染物没有超过环境质量标准规定的限值，无论排污者排放的污染物是否超过了污染物排放标准，排污者都不应承担环境污染侵权责任。如果环境中的特定污染物超过了环境质量标准规定的限值，该污染物系排污者的排放所致，且能够认定污染物与损害结果之间存在因果关系，则排污者应当承担环境污染侵权责任。当不同地方的环境质量标准对同一污染物限值的规定不一致时，应当以更加严格的环境质量标准为进一步判断人身损害因果关系是否存在的“门槛”：当污染物超过更加严格的环境质量标准限值时，则进入判断因果关系的程序，否则，排污者不承担环境污染侵权责任。环境质量标准是判断环境侵权因果关系是否具备相当性的合理界限，从而也是利益是否受侵权法保护的边界。

关键词：环境质量标准 污染物排放标准 合规抗辩 环境侵权 因果关系

民法典编纂中的立法语言规范化

朱  涛：重庆邮电大学法学院教授，法学博士

内容提要：从表达上的需要、使用的普遍性以及操作的可行性三方面考察，判断民事立法语言优劣的基本标准和目标是“准确与否”。我国现有民事立法在落后的立法技术、经验主义立法思维、不断更替的法律理论以及不同的草案起草者和审定者之共同作用下，存在大量“语言失范”：既有标点符号、用词和语法错误及篇章结构矛盾的纯粹语言问题，也有隐藏在概念不清晰、语言表达含混和逻辑不周延背后的法律问题，还有法与法不统一的体系问题。既降低了民事立法的质量，也对司法造成了不良影响。因此，编纂民法典之时，应当遵循“宜细不宜粗”的立法方针，优选专业化的立法品格，将法律理论研究与立法语言审校并重，准确选择和使用语言，以追求民法典语言表达的完善。

关键词：民法典  立法语言  规范化

地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析

金自宁：北京大学教授，法学博士

内容提要：我国地方立法行政许可设立权相关条文之解释存在不同见解，鲁潍案裁判要点1及其引发的相关讨论，即围绕地方立法行政许可设立权之法律解释问题展开。但是，对该案及相关法条的已有讨论，无论是“领域说”与“事项说”之争，还是“积极抵触”与“消极抵触”之辨，均未就地方立法行政许可设立权提供融贯的解释。应当引入体系视角重述与上位法相抵触，承认地方立法在上位法所确定的框架秩序下享有一定的选择空间，并由此超越领域说与事项说之争，从宪法-组织法-行政许可法三个层次、授权与限制两个方面整体把握我国地方立法行政许可设定权之规范体系。将这种体系解释应用于鲁潍案，显示它可提供一种比该案原判更为全面的解释框架。

关键词：地方立法 行政许可设定权 体系解释

“蛋壳脑袋”规则之反思与解构

孙  鹏：西南政法大学民商法学院教授

内容提要：“蛋壳脑袋”规则在道德上并非天然正当，在经济上未必充分合理，其作为普适性的规则大有疑问。面对素因竞合时之“异常损害”，应立足于类型化思维，斟酌素因之程度、当事人对素因信息之支配状态以及统御素因的能力等要素，理性解构“蛋壳脑袋”规则。

关键词：素因竞合  异常损害  规则解构

“合宪性解释”理论辨析及其可能前景

夏正林：华南理工大学法学院教授，博士生导师

内容提要：国内一些学者提出的“合宪性解释”理论，主张法院在做出裁判前应先对相关法律进行合乎宪法的解释，以把宪法的精神在司法审判中得以贯彻，也保证了相关法律在宪法下运行。该理论致力于解决实践中宪法效力虚置的问题，并为实现以宪法为统帅的统一的国家法秩序提供理论支撑。然而，该理论毕竟是在借鉴德国和美国的相关理论基础上形成的，中国与相关国家的宪法实践的实际情况并不相同，法院并不享有违宪审查权，不能简单套用，否则就会出现“泛化”的危险。但引进合宪解释理论有其必要性，把其与全国人大常委会的解释互相补充、互相配合，可以形成一个完整的宪法解释制度。

关键词：合宪性解释 违宪审查 独立审判 宪法价值实现