作者：袁博 同济大学
在知识产权的侵权判定中，版权思维与商标思维存在着很大的差异，但是，二者仍有微妙的联系。以下以图片侵权比对为例具体展开。
首先，请看这两幅图。
侵权比对分析：首先，版权侵权比对分析。显而易见，尽管右图对左图进行了某种修改（例如给猎豹嘴部添加了燃烧的香烟，修改了猎豹下面的字母等等），但是，从画面的主要图形（豹子）以及豹子与四个英文字母的布局来看，实际上二者在表达上大同小异，因此尽管有修改和变化，但后者仍然构成对前者版权意义上的“修改”，因此涉嫌侵害了左图著作权中的修改权、改编权等著作权。
其次，商标侵权比对分析。不难看出，如果不考虑商品使用类别，就商标LOGO本身而言，这是典型的商标近似，此处不再赘述。
再看看下面这两幅图。
侵权比对分析：首先，版权侵权比对分析。无论是作品的图形部分，还是字母部分，右图都做出了较大的改变，尽管布局风格一致（某个动物从一个英文单词上跃过），但是动物图形完全不同，英文单词也所有差异，因此在著作权的视觉效果上难以认为构成表达实质相同或者近似，因此难以认定为构成版权侵权。
其次，商标侵权比对分析。对于常见的商标侵权，判断依据是《商标法》第五十七条的“近似判定条款”，即“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。其中，“容易导致混淆”包括两种情况：“直接混淆”和“间接混淆”。其中，前者特指消费者对商品或服务来源产生误认，是商标侵权最为常见的形式；后者指使用特定商品或服务由经营者乙提供，与经营者甲并无任何关系，但消费者误以为两个经营者之间存在着控制、许可或赞助等关系。尽管普通商标的侵权范围可以涵盖“间接侵权”，但却不能解决“戏仿”、“山寨”知名商标的问题，因为对于此类情形，消费者看到“山寨的如此搞笑”的商标，不但不会认为二者源出一门，同样不会认为二者存在存在着“控制、许可或赞助”等关系，而只会认为二者存在“山寨与被山寨”的关系。因此，如果是普通商标，就上述两幅图而言尚难以认为构成侵权。
但是，值得注意的是，上述左图是彪马商标，笔者认为，很可能被个案认定为驰名商标。较之普通商标，驰名商标的保护力度明显增大：第一，受保护的类别扩到大与注册类别相关的其他类别（但不是全部类别）；第二，在侵权判定规则上，除了普通商标的混淆之外，对驰名商标的损害还可以表现为三种情形的“淡化”，包括“弱化”（减弱驰名商标的显著性）、“丑化”（贬损驰名商标的市场声誉）和“搭乘”（不正当利用驰名商标的市场声誉）。
换言之，当消费者看到某个山寨的非常明显和非常搞笑的商标时，绝不会产生直接混淆或者间接混淆，但是却会不由自主的联想起被山寨的驰名商标，使得相应的商标无辜“躺枪”。那么，此时“躺着也中枪”的驰名商标的显著性固然被弱化，其商誉也无形中被他人利用。例如，在“涧楠春”一案中，法院指出，“相关公众”在茶、糕点等商品上看到诉争商标“涧楠春”时，会想到剑南春公司在白酒上的驰名商标“剑南春”，但又能够认识到这些商品并非由剑南春公司提供，“涧楠春”的生产者与剑南春公司也并无特定关系，但由于消费者看到“涧楠春”时仍然会产生对“剑南春”的联想，因此“剑南春”驰名商标具备了获得反“淡化”保护的基本条件。因此，同样的原因，当彪马被山寨后，同样可以基于驰名商标被淡化的原因而受到商标法的保护。因此，在这个意义上，右图足以令消费者对左图的彪马商标产生“心理联想”，因此仍然构成对左图驰名商标的侵害。
从上面两个例子我们不难看出，就图形而言，进行版权和商标侵权比对的差异在于：版权比对重视对表达的逐一考察，如果差异过大就难以再用版权侵权评价，而只能视为重新创造；商标比对则不但重视视觉效果，在特定情形下，还需要考虑心理效果，如果能够让消费者产生“商品来源联想”，同样能够得出商标侵权的结论。如下图所示，在类似的图形对比中，商标的比对利范围，要包括并大于版权的比对范围，不但包括视觉效果对比，还包括心理联想的部分。
首先，还是先请看两幅图。
侵权比对分析：首先，版权侵权比对分析。右图[1]实为用毕加索风格对左图达芬奇《蒙娜丽莎》的一种“演绎”，那么，假如达芬奇仍然在世，按照我国的版权法标准，这是否构成侵权呢？如前文所述，当我们能够产生联想时，虽然意味着商标方面可能存在问题，但并不应当影响到版权比对，回到版权，仅仅从视觉效果分析，我们仅仅能看到画面上有相似的人物轮廓（并且就轮廓而言其线条也不严格相似），而这种人物轮廓粗线条，显然是不足以受到版权保护的表达。因此，右图虽然在某种程度上借鉴了《蒙娜丽莎》的布局风格，但如断言其构成对该作品的侵权，难以令人信服。
其次，商标侵权比对分析。如前文所述，仅从画面视觉效果而言，二者并不构成狭义上的商标标识近似，因此，如果左图仅为普通商标，则很难断言右图构成对其标识意义上的商标侵权。但是，如果左图构成驰名商标，结论就完全不同。“相关公众”在相关商品上看到右图时，会很自然的想到左图，但又能够认识到两图并无特定关系，但由于消费者看到右图时仍然会产生对右图的联想，因此右图实际构成对左图的“淡化”，因此，仍然构成对左图商标（驰名商标）意义上的侵害。
前面已经花了很大篇幅，说明版权比对和商标比对，在内容和范围上都存在很大的不同。其理论上的原因，可以归纳如下：
首先，对版权侵权比对而言，判断“侵害作品”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”最重要的依据就是在于是否产生了商业竞争意义上的“替代作用”。换言之，如果利用他人作品整体或部分的结果是替代了原作品而不是创造了新作品或新产品，就不是合理使用。[2]所谓“替代作用”是指因为不当利用他人作品，导致对他人作品形成市场竞争，最终导致他人作品的市场销售量下降和利润减少。例如，遵循一般的认知规律，对前述的蒙娜丽莎（毕加索风格）图的欣赏，是无法代替原作欣赏体验和市场权益的。此外，根据美国法上的“转换性使用”理论，此类作品虽然使用了原作的某些元素，但却在表达形式、意义或传达的信息等方面进行了改变，因此与原作相比具有了实质性的新内容，具备了独立构成新作品的基础。
其次，对于商标侵权比对而言，在驰名商标会有特别的心理上的考虑。美国学者兰德斯和波斯纳在《知识产权法的经济结构》中曾举了一个经典的例子：假如Bowery街的一个花生零售商称自己是“劳斯莱斯”公司，光顾的消费者并不会认为自己在和劳斯莱斯进行交易，因此这种情形似乎看起来不应当认为他们构成商标侵权。但是，当消费过那家花生点的顾客在看到“劳斯莱斯”时，就会同时想到汽车和花生。劳斯莱斯品质优良、豪华尊贵的形象就会因此而被花生的形象所遮盖。[3]因此，在商标侵权比对中，除了考虑视觉效果，还要考虑心理联想所引发的混淆，而心理联想的范围，又取决于商标的知名程度。
（本文仅代表作者个人观点）
[1]图片来源http://history.sina.com.cn/cul/zl/2014-08-14/114997661.shtml。
[2]邓社民：《数字环境下著作权合理使用与侵权的法律边界——由<一个馒头引发的血案>引起的思考》，载《法学论坛》2006年第6期。
[3]孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第464-465页。
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