专栏名称: 法理杂志
《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》是由中国政法大学法学方法论研究中心、北京市天同律师事务所主办,商务印书馆出版的集刊。舒国滢教授担任本刊主编,王夏昊教授、辛正郁律师担任本刊副主编。
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学界|刘小平:法治中国,一个包容性法治概念

法理杂志  · 公众号  ·  · 2024-10-18 17:00

正文






新书推介


法治中国:

一个包容性法治概念

刘小平

上海三联书店2024年5月版


中国需要一个什么样的法治概念?对这一问题的回答不可能仅仅通过对法治概念的要素分析得出,甚至也不能从对法治理论的论争本身当中寻求到答案,而应深入到决定法治论争和分歧何以发生的中国现代性转型这一问题背景中去思考。采取何种法治概念,根本上体现了对现代性及中国现代转型之路的认识。对现代性及中国现代性转型的不同理解,决定了法治理论上的不同认识和回应,最后呈现出不同的法治概念。本书认为,“法治中国”应该是一个实质法治的概念。作为实质法治概念,含现代性精神的西方法治为“法治中国”提供了一个规范性的参照框架,中国自身的传统和转型社会的现实为“法治中国”提供了一种时空的规定性,“法治中国”概念是一个包容性的法治概念。

作者简介

刘小平(1979.03—),湖南武冈人,法学博士。主要研究方向为法理学、法治理论、权利理论。现为吉林大学法学院、理论法学研究中心教授,博士生导师。2010年8月—2011年8月,美国埃默里大学法学院访问学者,2016年9月—11月,加拿大卡尔加里大学访问学者。主持国家社会科学基金项目1项、教育部人文社科项目1项,主编《分析与批判:学术传承的方式》(北京大学出版社2006年版,与蔡宏伟共同主编),译著《被实现的民主——渐进性备选方案》(中国政法大学出版社2007年版,合译),在《法学家》《法商研究》《政法论坛》《现代法学》《法制与社会发展》等学术刊物上发表学术论文30余篇,多篇论文被《中国社会科学文摘》《人大报刊复印资料》等全文转载。曾获2006年度首届美国“百人会”英才奖。

后记

本书是我严格意义上的第一本专著,收录了我自2012年以来围绕中国法治问题的持续性思考。本书也记录了我在学术研究方向上的某种细微调整。我博士论文做的是哈耶克思想的研究,这种对人物思想的个殊化研究为我提供了一个良好的学术训练,使我得以初窥学术的门径。2008年博士毕业以后,我开始思考,如何才能在继续保持思想史层面的关注的同时,又能更好地关切和回应中国的现实问题?法治议题无疑既体现了厚重的思想史脉络,又呈现出中国现代转型秩序建构的复杂性。在我看来,中国法学界围绕法治问题的诸多争论,本身可以成为一个有意思的思想性文本。由此,在既有的思想地图中追问中国法治秩序的建构,构成了我博士毕业以来最重要的研究方向之一。这一追问不仅让我在学术上继续得到些许的成长和提高,而且能够始终保持自身的学术兴趣和关注度,始终处于科研“第一线”,不至于过分懈怠。


法治中国的转型秩序建构,面临的一个重要理论问题,就是我所谓的“哈耶克悖论”。一方面,毫无疑问,中国近现代以来的法制/法治之路一开始就带有强烈的建构主义色彩。中国法制选择及其发展并非自身演化的结果,甚至在很大程度上不是中华文明的固有之物。法治作为现代文明的高度体现,它是源起于西欧的现代性之产物,其背后有着一系列的价值预设。在哈耶克那里,法治由此与市场经济、自由秩序和民主政治有着必然的联系。而另一方面,哈耶克又主张,法治乃是自生自发秩序的产物,它也是自生自发秩序得以维持的必要条件。法治作为自生自发秩序的产物,在很大程度上是“文化生成”的,是“规则的文化进化”的结果。那么,中国法治秩序的建构,到底应该是基于外来文明的示范而自上而下的建构之物,还是基于中国特定社会和文化传统而自生自发生成的产物?围绕中国法治建构的“移植论”和“本土论”之间的争论,至今仍没有得到很好的解决。


其实,中国法治建构之所以呈现“哈耶克悖论”,其关键在于,哈耶克对于法治秩序的想象,所许诺的仍然是一种普适主义的一元秩序观。无论是他关于自生自发秩序的社会理论,还是关于自由秩序的规范理论,最终指向的都是以西方现代文明为范型的社会和政治秩序。因此,尽管哈耶克主张“法律与立法的二元观”,认可“法律”是“规则的文化进化”的产物,但其自生自发演进和文化进化的结果,最终与其理想中的西方文明秩序是重合的。


关于中国法治秩序的想象,与哈耶克法治理论相比,显然要更为复杂和困难得多。我们固然不可能指望,从中国传统当中自动生成现代法治秩序,同样也不可能完全基于外来西方文明的范导而自上而下地建构出法治秩序。中国法治秩序的建构,只能是多种秩序冲突和碰撞的产物。由此,走出“哈耶克悖论”的关键,在于想象一种更具包容性的法治秩序。这种包容性法治秩序,要求我们涉入到更为复杂的思想的激流险滩当中,直面古今中西之争,直面法律和政治的诸多议题。好在对于中国法治秩序的思考,我们已经有了一幅初步的思想地图。在这一幅思想地图当中,每一种法治观念背后都有着关于法治秩序的不同想象。正是在不同法治观念的争论当中,我们才能找到中国法治秩序建构的密码。因此,法治中国的建构,应该是一个不断探索过程中的开放性方案,也是一个包容性的方案。


本文对中国法治秩序的追问,受惠于诸多师长、朋友和同事。首先感谢我的博士生导师邓正来先生,他在很大程度上赋予了我以学术上的生命,如果不是邓老师严格的学术训练和督导,我甚至不可能走上学术研究的道路。本书作为我的第一本专著,理应献给邓正来先生。邓老师曾说,生命不在于长度,而在于其精神维度,斯人已逝,但他对我科研和教学上的影响永远长存于心。其次要感谢吉林大学理论法学研究中心的各位师长,我对法治问题的关注很大程度上受到他们的指引,他们对人治与法治、现代法治精神、法治现代化以及法律信仰方面的讨论,推动了我对法治问题的思考。在此,感谢我的硕士生导师姚建宗教授,博士和硕士导师组的张文显教授、马新福教授、霍存福教授、黄文艺教授等师长。再次也感谢我身边存在着一个温暖的学术共同体。如果没有这个学术共同体的存在,单凭个人兴趣,很难支撑起学术研究和写作的枯燥。其中,与蔡宏伟博士、张琪博士、朱振教授共同开展的十年如一日的“原典精读”课程,阅读了大量法治方面的经典文献,让我掌握了法治理论的基本脉络。“原典精读”看似是一个缓慢的过程,但实际上一开始就进入了法治研究的康庄大道,哪怕进展缓慢,但起码能保证前行的不是歧路。还有和法理中心同仁组成的“观澜问学”教师工作坊,感谢李拥军教授、侯学宾教授、杨帆教授(朱振教授和蔡宏伟博士也是其中的重要成员),很多文章在写作过程当中,都与他们进行了深入的交流,由于他们的批评与督促,这些文字才能够顺利面世。又次,还要感谢上海三联书店的郑秀艳女士。从一开始的博士论文由于种种原因不能出版,到后来改为出版法治方面的著作,如果没有她的建议和督促,我不可能把这些文字进行修改和整理,形成现在相对完整的著作形式。在此特别感谢郑秀艳女士对我的耐心,以及她认真而负责的编辑工作。最后,当然还要感谢我的父母、岳父母和家人,尤其是我的二哥刘谋平先生,从我进入大学到博士毕业,能够安心选择学术道路,背后都离不开他对整个大家庭的默默付出和支撑。还有我的妻子杨金丹女士,小儿士毅,没有他们的支持,我很难安心地从事学术写作。


本书的出版,只是我追问中国法治秩序建构的一个小结,并不完美。我愿意把它看成是一个鞭策。“念念不忘,必有回响”,希望能够在中国法治及相关的重大议题上,继续思考,缓慢前行。


刘小平

2023年12月于吉林大学匡亚明楼

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