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鲁威：参与分配制度的历史经纬及其在个人破产时代的价值定向

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-07-31 19:25

正文

作者：鲁威，法律硕士，南京市玄武区人民法院执行员

来源：《南大法学》2024年第4期

摘要： 参与分配制度绝不能被简单地解读为一种技术规则，参与分配具体原则之间，不存在优劣之别，一国立法采取何种分配原则，取决于历史社会环境、公平观念、执行体制等多种因素。我国在强制执行立法过程中，不能忽视本国历史上有过的立法知识、立法经验、立法感情，应继续坚持平等主义传统，切不可遽然转向优先主义的参与分配原则。当然，也要减少平等主义原则与执行效率之间的冲突与矛盾，而提高效率就需要对参与分配制度以及与其相配套的民事诉讼制度、法院人事制度进行相应的变革，包括统一执行法院、坚持概括执行体制、取消查扣冻期限限制以及厘清执行实施权与执行裁判权的关系。

关键词： 参与分配；制度史；本土经验；个人破产；执破融合

目次

一、问题的提出

二、参与分配制度的渊源及分歧

三、中国立法的选择及惯性

四、参与分配制度的价值定向

五、配套制度的设计

六、余论

一、问题的提出

长期以来，我国执行案件中，自然人债务人不能偿还所有债务的，都通过参与分配制度来解决执行财产分配的问题，这在一定程度上填补了个人破产法缺位引发的问题。近年来，随着个人破产制度试行，连带引起了对现行执行参与分配制度的讨论。主张废除的，认为该制度信息披露不够公开全面，容易滋生寻租腐败行为，也可能冲击个人破产法的实施，[1] 但忽略了部分执行案件不能够转入破产审查的情形。主张保留的，大多不认可平等主义的分配原则，并朝团体优先主义（也作群团优先主义）转向，即根据财产类别及具体情形，设置可调整的参与分配截止时间，[2] 以提高分配效率、化解债权冲突，[3] 但又未能明确参与分配制度在一般破产主义规范体系下的功能定位。

更重要的是，以上讨论过于关注参与分配的原则之辨，忽略了参与分配制度的本来含义及其运作环境，尤其是执行法院的管辖、执行财产的控制及控制期限、执行权内部的划分等，这些对参与分配制度的真实运行有着更加实质的影响。

本文拟从参与分配制度的历史起源出发，探讨该项制度的变革机理，以及西学东渐的法律移植过程中，参与分配制度在我国立法、司法实践中的落地及改变。同时，从信息传递及制度运行的角度分析该项制度的实际效益，并探寻其相较于破产制度的独特价值，进而提出路径优化的方案。

二、参与分配制度的渊源及分歧

就像不能将执行法误解为一种“技术法”，[4] 参与分配制度也绝不能被简单地解读为一种技术规则。当我们在讨论当下参与分配制度的存废时，一定要先了解其产生的文化背景及内涵，把握其历史基因及本土经验。

1. 从对人执行到对物执行

不少研究者在提及参与分配制度的起源时，都援引了罗马法学家保罗在《论告示》中的论述， [5] 事实上，早在保罗之前六百余年，古罗马地区的成文法立法中就出现了参与分配的影子。《十二铜表法》第三表主要记述了裁判的执行，其中第五条赋予了债权人处死债务人或将债务人出卖到国外的权利，有时债务人同时有数个债权人，于是第六条赋予了债权人在肉体上分割债务人的权利，“至第三个市集日，债务人得被砍切成块。至于砍切大小，则并不归〔罪〕于他们”。[6] 在铜表法所处的奴隶制时代，还没有发展出区分对人执行和对物执行的观念，债务人欠债不还，要么被债权人变卖为奴，要么被肉体消灭，某种意义上这是在受偿不能的境况下，用施暴代替受偿的一种方法。在债权人为数人的情况下，既然肉体只能被消灭一次，那么就赋予债权人瓜分的权利。尽管充满了不人道与血腥，但铜表法解决了一个基本问题，即各债权人在共同施暴的过程中，平等地感受到了法律的执行。随着西方文明的发展，

至少在公元1世纪之前，这种血腥的做法连同与其相关的法律，因为不符合自然的理念，被立法者们根据公共道德废除了。[7] 在更广阔的历史视野里，大陆法系的执行法也逐渐完成了如下的跨越：从对人执行到对物执行，从当事人自力救济到法院垄断执行权力，再到重新强调以当事人为主导的去中心化的执行体制，以及更加人性化。[8]

当然，在罗马法的执行体制里，从对人执行到对物执行的转变不是在一朝一夕之间完成的，事实上，二者在很长时间内同时存在。在对人执行的程序里，债权人可根据裁判官的许可，用锁链囚禁债务人以逼迫其履债，也可强制其进行劳役以偿还债务。在对物执行的程序里，执行主要集中在处置债务人的财产。发起何种程序由债权人选择，但有一种例外，且这种例外在罗马帝制时代在法律上被强调，即如果债务人将其财产和盘托出供债权人分配，则债权人不可再要求强制执行债务人的身体。[9] 值得注意的是，此处的法律变革至少释放了三层意义：一者，已经有了现代意义上的执行财产分配的影子；二者，托出全部财产体现了一种整体执行的思路；三者，体现了对诚信债务人的保护，即债务人在自觉地、如实地托出全部财产的那一刻，就获得了不被采取人身限制措施的期待利益。如果说铜表法中朴素的参与分配思想，强调债权人在受偿不能情况下的获得感（尽管是通过施暴实现的），那么罗马法发展到此时，参与分配制度的功能已经完成了价值内核的转换，即在保障债权人获得感（尽管不一定足额受偿）的同时，也保障配合执行的债务人有安全感。

2. 在平等主义与优先主义之间

讲分配就离不开定标准，先来后到是一种标准，见者有份也是一种标准。关于参与分配原则的立法例，主要有优先原则、平等原则、团体优先原则三种。优先原则，即按照申请查封或参与分配的时间先后进行清偿。平等原则，则不论查封扣押顺序，在实体法上的优先权受偿后，一律按债权数额的比例进行清偿。团体优先原则，顾名思义将债权人区分为不同团体，在先团体的债权人优先于在后团体的债权人受偿，在先团体的债权人内部则按照平等原则分配。至于如何区分不同团体的先后次序，则以某一法定时间点为参照，比如标的物拍卖变卖之前一日。[10] 在当下的中国法学语境中，优先原则或者团体优先原则逐渐成为主流观点，尤其在个人破产法立法来临之际，平等原则仿佛要连同有限破产主义一道，被丢进历史的故纸堆，这不禁令人思考——分歧是如何产生的？

分歧首先来源于不同的历史社会环境。正如前文所述，作为罗马法的源头，《十二铜表法》已经体现出平等主义分配的色彩。然而，在西罗马帝国崩溃以后，日耳曼主权没有能力组织实施传统罗马法中的公平分配程序。相反，自助扣押、自力救济的风气开始盛行，并逐渐形成了日耳曼法的传统，而后来的德国民事诉讼法立法正是吸纳这一思想，才确立了优先主义的分配原则。与德国形成鲜明对比的是，法国继承了罗马法的传统，1804年法国民法典第2093条确认了，债务人的全部财产是对债权人的共同担保，除因正当原因优先受偿的，债权人按债权数额的比例参与分配。[11]

此外，分歧还取决于立法者最终倾向于哪种公平观念。实际上，以1879年民事诉讼法为分水岭，在此之前的德国强制执行法中，只有一些特别法遵循优先原则，甚至1879年民事诉讼法的意见稿中也提出了反对优先原则。从今天来看，平等原则阵营对优先原则阵营提出的批评并不过时——执行程序的快慢往往取决于偶然事件。然而，德国法学界在经历长期辩论后，最终仍然将优先原则确定为强制执行法的核心理念，这主要基于以下两点考虑：其一，法律应该照顾发现债务人财产或促成财产查封的债权人；其二，如果没有优先原则就可能出现重复担保的问题，[12] 而优先原则有利于促使其他债权人去取得债务人的其他财产。[13]

另外，一国执行法的分配原则往往取决于其所适配的执行体制。以德国为例，其早年执行法承袭了古罗马的概括执行体制。随着案件数量增加，执行机关不堪重负，于是德国民事诉讼法作出修改，将财产调查的责任转移至债权人，债权人只有提供了债务人的具体财产线索，才能申请启动对应财产的执行程序。因此，同一执行依据可能因不同的执行财产衍生出不同的个别执行程序。[14] 在个别执行体制下，受优先原则支配，债权人竞赛着去寻找债务人的财产并力图争取在先的顺位，而顺位在后的债权人要么接受可能两手空空的现实，要么申请债务人破产，而破产程序的启动就意味着债权人竞赛的终结。与个别执行程序不同，破产程序是一种整体执行的特别执行程序，破产程序中各债权人平等受偿。[15] 值得注意的是，优先主义之所以能在德国执行法中站稳脚跟，与德国破产法采用一般破产主义是分不开的。与之不同的是，在采用商人破产主义立法的国家，其参与分配程序更倾向于平等原则或团体优先原则。[16]

三、中国立法的选择及惯性

回到中国法语境下，我国近现代强制执行立法主要来源于法律移植，而对于其中的参与分配制度，自其进入中国法学界的视野开始，就埋下了平等主义的种子。

1. 清末修律及其后世影响

传统中华法系诸法合体，民刑不分，出于维护中央集权的考虑，对于违约或欠债，国家禁止私力救济。[17] 直到清末修法以前，成文法对于欠债不还的债务人，仍以刑事处罚为主。

光绪末年，清廷为了应对内外交困的形势，不得不启用沈家本筹建修订法律馆，并按照“总期中外通行”的方针进行修律。[18] 彼时，受日本明治维新成功的刺激，中国社会出现了引入日本法的呼声，沈家本等人也认为，日本系同文之邦、风土人情相近，取资较易。[19] 故修订法律馆延聘了松冈义正等日本专家作为顾问，借鉴的立法对象则是日本法。需要说明的是，明治维新早期，日本法的主要移植来源是法国法，而随着1871年普法战争法国战败，日本法又将德国法确立为学习的对象。[20] 表现在立法上，日本一些法律更像是两种体系混合的产物。以1893年编纂的日本新民法为例，该民法典形式上模仿了德国法，甚至可以说是近乎德国民法第1草案的复制品，但实质上继受了法国法。[21] 这就在一定程度上解释了，为何日本民法及民事诉讼法移植了德国法的体例，却在多数债权人的分配上采纳了法国法的平等主义精神。在明治二十九年（1896）的民法中，第427条规定，“有数人债权者，或债务者，而别无意思表示，则各债权者各债务者，以平等割合，有该权利，或负义务” [22]。《大清民律草案》第1稿第482条几乎完整复现了该条文，该条规定 “数债务人负可分给付之义务，或债权人有请求可分给付之权利，而无特别之意思表示者，各债务人或债权人以平等之比例负债务或享权利”[23]。

晚清修律尽管参照了日本法律，但在总体上仍有所保留。光绪三十二年（1906）初步编定《刑事民事诉讼法》草案，用现在的观点看，尽管有点不伦不类，但还是包含了民事诉讼的主要制度。草案未专章规定执行，但有关执行的条文散见于第六节“判案后查封财物”及“判案后监禁被告”部分。除此以外，对于债务人财产无法偿还全部债务的情形，第九节“减成偿债及破产”部分进行了专门的规定。[24] 宣统二年（1910）编定的《大清民事诉讼律》草案，正式开创了中国民事诉讼法典化的时代，忠实地吸收了大陆法系的立法精髓，同时，出于后续单独立法的考虑，草案舍去了有关强制执行的条款。[25] 当然，后来的《强制执行律》草案已经近乎完备地构建了强制执行的各项制度，草案第138条确立了平等主义的分配原则，规定“参与分配之债权人，视其债权之比例平均承受分配，但于依民法及其他法令有优先权人之权利不在此限”[26]。

需要注意的是，光绪三十二年（1906）清廷还颁布了《大清破产律》，该法第8条规定了非商人申请破产的情形，可见该法已经采用了一般破产主义的立法体例。也就是说，晚清修律所欲建构的，实质上是一般破产主义[27] 与参与分配程序平等主义的规范体系。

无论是在立法价值上，还是在法律人才培养上，抑或是在法学研究上，晚清修律对后世的影响是不可磨灭的。从民国学者的文献中可以看出，我国参与分配制度的平等主义偏好，恰恰是从晚清修律中确定下来的，“我国前清修订法律馆所编订之强制执行律草案，民事诉讼执行规则，及本法，皆采用分配主义。至参与分配之债权人，依法有优先权者，应优先受偿，是为例外”[28]。

2. 民国的曲折探索

民国初年，百废待兴，很多法律来不及修订，所幸清季修律活动留下了很多宝贵遗产，于是地方多援引前朝旧例进行司法办案。尽管如此，这些可供参考的律例条文里面，属于晚清中央政府正式颁布的法律章程并不多。以强制执行为例，修订法律馆所编修的强制执行律草案未能及时在全国推行，实质上指导执行实务的，只有光绪三十三年（1907）颁布的《各级审判厅试办章程》中的三个条文。中央立法的缺位，在某种程度上被地方立法的先行先试予以填补。广西省曾就强制执行进行单行立法，编定了《广西法院强制执行章程》（以下简称“广西章程”），民国以后仍有不少南方省份援引此章程办案。[29] 民国九年（1920），司法部颁布《民事诉讼执行规则》（以下简称“执行规则”），但因疏漏众多，施行以后饱受质疑。民国二十二年（1933），司法部颁布《补订民事执行办法》（以下简称“补订办法”），以期补足前者的欠缺。即便如此，在曹杰这位服务法廨多年且在多家法校教学的专家看来，上述规范在法条详备度与体例齐整度上，较之清季草案盖不能及。[30] 民国二十九年（1940），国民政府正式颁布《强制执行法》。

综观民国强制执行立法进程，整体上呈现出从司法到立法、从地方到中央、从单行法到法典化的特点。在这一法典化过程中，各项具体执行制度也经受了立法和司法实践的考验，从官方到民间、从训令到报纸，执行制度在讨论中不断走向完善，执行规则日益明确。具体到参与分配的相关规定，“广西章程”第55条规定，“执行审判厅于已经查封之物产，不得为他之胜诉人或债权者再行查封，但败诉人之物产尚有未查封者及前之查封已经取销者，不在此限。前之查封并无取销之事由而败诉人财产又无复可查封者，执行审判厅应命承发吏将他之胜诉人姓名及债权额记入执行记录，以便拍卖后由执行审判厅酌量分配” [31]，可见，“广西章程”中，参与分配的启动原因在于财产不可重复查封。此外，“广西章程”中虽规定了参与分配，但从严格的文义解释来看，对酌量分配的具体标准是语焉不详的。当然，如果从目的解释来看，此处应该采用的是平等主义的分配原则，否则为何要求承发吏依职权通知其他胜诉债权人呢？

相较于“广西章程”，司法部后来颁布的“执行规则”对参与分配制度进行了更为细致的规范，最明显的变化在于，“广西章程”中的参与分配条款只有半条的篇幅，而“执行规则”用六条专门规定了参与分配的制度。其中，第46条规定了债权人为多数的情况下，应制作价金分配表。第47条明确了分配的原则，即除了实体法上优先受偿权，其余债权人视债权数额平均分配。第48条、第50条、第51条是分配方案的异议程序，以及有异议情况下对个别问题的处理。第49条规定了无异议情况下分配方案的生效。与“广西章程”相同的是，“执行规则”也将参与分配制度规定在动产执行一章，但在随后的不动产执行一章中，“执行规则”第79条申明，不动产处置价金的分配程序参照动产执行。[32] 当然，正如前文所述，“执行规则”中的不少疏漏造成了司法适用上的困惑，于是政府出台“补订办法”填补制度漏洞，其中，第25条至第27条都是对参与分配制度的具体修补。第25条确立了参与分配的时间节点，即第一次拍卖期日终结（民国早年立法中用作“终竣”）前。第26条规定了未取得执行依据的债权人申请参与分配的处理。第27条进一步明确了财产分配表送达以及异议的时间节点。[33] 至此，民国强制执行立法对参与分配的原则已经作出实质转变，第一次拍卖终结期日发挥了划分参与分配债权人的功能，相应的，分配原则从平等主义原则转向了团体优先主义原则。

另一个引人瞩目的现象是，民国年间，从政府的司法公报到以《申报》为代表的市场化运作的民间刊物，再到以《民报》为代表的政党机关报，刊发了大量介绍法治革新或者解答法律疑难的内容，这在一定程度上启迪了民众的法治观念。即便彼时的《申报》《民报》还局限在城市资产阶级和进步青年之间传播，但它们对近代法治观念、法治文明的普及仍然起到了极大的助推作用。根据现有史料，截至1949年，民国报纸专刊就参与分配制度进行专题讨论、释疑的就有9次，[34] 这里试举几例。第一例，有一名为陈振华的人，对法院认定抵押权人享有抵押权，但法院驳回抵押权人就抵押物的优先受偿权感到疑惑，于是向《民报》提问，“伏乞指答为感”。《民报》答复，“原审法院既确认原告有抵押物，即得就抵押物之卖得价金优先受偿，所谓驳回优先受偿部分者，恐有误会。关于参与分配，应依补订民事执行办法第二十五条第一项规定办理”[35]。这里，民众通过与报刊互动，增进了对参与分配制度的理解，也知晓了法院错判所在。第二例，原告杨志江认为执行款项应当先到先得，所以对法院制作价金分配表分配执行款项的行为表示不服，状至法院，但没得到支持。不仅如此，上海地方审判厅还将该案刊登在《申报》公布栏板块，法院在罗列了“执行规则”中参与分配相关条文后评述，“该民应得之款既无优先权利，而王永盛被封之产已据王文焕等申请参与分配，则该项卖得金自不能任该民一人独领”[36]。这里，民国司法机关向大众传播的主要观念是，优先主义分配主张未获法律认可。第三例，浙江定海县法院院长刘振青，呈请国民政府司法院指示法律适用问题。定海法院的问题分为两部分：第一部分的问题是，如果司法拍卖二拍未成交，债权人在三拍拍卖前向法院申请参与分配，此时若按“补订办法”第25条，则显然不符合一拍终结前这一参与分配的时间要件。若按“补订办法”第26条，法院是否可以召集询问其他参与分配债权人之意见？第二部分的问题是，在破产程序与参与分配程序竞合的情形下，如何处理拍卖所得款项，是直接在参与分配程序中给领，还是等到破产案件审结后给领？对此，司法院给出解释，“业经本院统一解释法令会议议决，（一）他债权人参与分配，应于第一次拍卖期日终结前以书状声明之，在补订民事执行办法第二十五条第一项既有明文限制，则于此项期日终竣以后始行声明者，自属不合。（二）拍卖程序中，虽有破产之申请，但拍卖终竣时，如尚未受破产之宣告，债权人仍得就拍卖价金状请给领，不因债务人对于驳回破产申请之裁定提起抗告，而受影响”[37]。从这一案例足见，就团体优先主义具体尺度的把握，地方司法上是存在较大疑惑的，尤其是在本案情况下，是严格按照“补订办法”第25条规定的期限，拒绝后续债权人参与分配，还是借由“补订办法”第26条，通过在先债权人之间的意思自治，决定在后债权人是否进入分配程序？显然，后者的变通更符合“执行规则”中平均分配的精神，而司法院的决议表明，此种情况下适用第25条规定，并且排斥了适用第26条的可能性，司法院据此确定了严格的团体优先主义的分配标准。

有意思的是，国民政府对参与分配到底采用何种原则，呈现出了立法上的摇摆状态。民国二十九年（1940），一部真正法典意义上的《强制执行法》正式出台，该法典一改“广西章程”“执行规则”等将参与分配条款置于动产执行一章的做法，取而代之的是将上述条款予以整合，提炼成11个条文，归集在总则编的末尾，这不得不说是立法技术的一大进步。尤其令人注意的是，第32条前半款规定，“他债权人参与分配者，应于强制执行程序终结前以书状声明之”[38]，一改“补订办法”确立的团体优先主义原则，重新回到了平等主义原则的路径上。1949年以后，所谓“强制执行法”在台湾地区继续适用。1975年，台湾地区通过所谓“强制执行法”的修正案，将参与分配时间由“执行程序终结前”提前到“标的物拍卖或变卖终结前”，立法在实质上转向了团体优先主义。1996年，台湾地区再次通过修正案，将参与分配截止日期进一步提前至“标的物拍卖、变卖之日一日前”，更加保障了团体优先主义中在先债权人的权益。[39]

3. 新中国成立后的立法情况及司法选择

以改革开放为分水岭，在此之前，我国民事执行立法缺位，但实践中仍以平等主义作为执行财产的分配原则。[40] 改革开放之初，为顺应社会经济发展需要，国家出台1982年《民事诉讼法（试行）》，该法第180条实质上明确了平等主义的执行财产分配原则。当然，也有学者指出，1982年《民事诉讼法（试行）》第180条实质上确立了有别于民国立法例的二元主义分配原则，甚至为此后的制度变迁埋下了伏笔，即通过增加“被执行人财产，不能满足所有申请人要求”这一要件，按执行财产是否充足区别对待被执行人：执行财产充足的，无所谓分配原则；执行财产不充足的，采取破产清算的平等受偿原则，即便债权人未获足额清偿，也不再受法律保护。[41] 需要指出的是，这种说法是失之偏颇的，此处的二元主义并不能认为是分配原则上的创新，事实上它仍然只有平等主义一种分配原则，所谓的二元，更多的是结果意义上的，即正常受偿或类似破产。

1991年《民事诉讼法》修订，一个显著的变化是该法第三编虽规定了执行程序，但只涉及了执行的一般规定、执行申请和移送、执行措施、执行中止和终结四个方面的内容，对执行财产的分配方式则未提及。另一个变化是将企业法人破产还债程序作为一章，与公示催告程序一章、督促程序一章、审判监督程序一章，连同一审普通程序一章、二审程序一章、特别程序一章，一道编入第二编审判程序。与此同时，在破产还债程序一章，第204条第2款重申了破产债权平等主义受偿的立场。紧接着，第206条第2款又明确申明，非法人企业、个体户、农村承包经营户、个人合伙不适用该章节规定。也就是说，整部1991年《民事诉讼法》，未能就执行程序的财产分配作出专门规定甚至比照适用的规定。这个漏洞在1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“意见”）出台后得到了填补，“意见”第297条以及第298条第2款规定了参与分配程序启动的要件：主体要件上，被执行人为公民或者其他组织；时间要件上，执行程序开始后、被执行人的财产被清偿前；资格要件上，债权人已取得执行依据，或已经起诉；客体要件上，被执行人的财产不能清偿所有债权；程序要件上，需书面申请。根据“意见”第299条，被执行人为公民或者其他组织，其执行财产的分配程序参照民诉法第204条（即破产财产的清偿原则），采取平等主义分配原则。与企业法人破产免责不同，“意见”第299条明确申明，清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。

2015年，“意见”失效，关于执行财产的具体分配方法及分配原则，又来到了一个规范相对空白的时期。司法实务中，各地高院出台了一系列参与分配指导意见。总体上，各省做法体现了平等主义的原则，但在具体规定上，各省之间存在严重冲突。

譬如，是否通知普通债权人参与分配？江苏高院制定的《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》[42] 第13条表现出较强的职权主义色彩，根据该条第1款第4项规定，如果执行法院发现被执行人财产不能清偿全部债务的，且该被执行人在该法院有其他被执行案件，法院应主动通知其他案件债权人参与分配。相反，上海高院《上海市高级人民法院执行局、执行裁判庭联席会议纪要（二）》（以下简称“联席会议纪要”）[43] 第一节第2答则明确指出，普通债权人未提交参与分配申请书的，主持分配的法院无需通知其申请参与分配。

再譬如，对于在先查封的普通债权人，是否予以分配上的倾斜？江苏高院《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》第10条第2款列出了三种奖励分配的情形：（1）分配财产系根据该债权人提供线索查控所得；（2）分配财产系该债权人首先申请查控所得；（3）分配财产系该债权人行使撤销权诉讼、执行异议之诉或者通过司法审计、悬赏执行等方式查控所得。同时，第10条第3款对奖励的幅度作出了限定，原则上不超过该债权人按债权比例分配时应分款项的20%。上海高院“联席会议纪要”第一节第5答给出了简明扼要的否定答案，“对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。据此，在先查封的普通债权人在参与分配中不享有优先受偿权”。由是观之，江苏的做法试图在平等主义之上增加一丝“优先主义”色彩，而上海的做法则更倾向于严格的平等主义。

在当下参与分配法律规范缺位的情况下，各地法院的探索都有一定的积极意义，但作为统一法度下的国家，各省规定之间出现的任何龃龉，都可能招致外界的非难。

四、参与分配制度的价值定向

以上事实表明，那种认为我国的强制执行立法“并不象日本的立法那样，背负着平等主义传统的包袱，为法律的连续性而牺牲其科学性”[44] 的观点是没有经过详细历史考察的。事实上，“诉讼制度的改革不可能超出一种政治体制的容忍度……新的民事诉讼制度能否真正地推行，取决于它与传统文化的契合程度”[45]。我们越是强调立法的科学性，越是要重视过去的立法经验和传统。

此外，尽管个人破产立法即将来临，但是在执行程序中保留参与分配制度仍然有独特的意义，即通过非破产的程序解决多数债权人的受偿问题。

1. 不能抛弃平等主义传统

以上撷取的中西法制史上的几个切片，意欲表达两项基本立场：第一，参与分配具体原则之间不存在优劣之别。参与分配这项制度起源于人们对公平受偿的需求，最初的形态是平等主义，或者说是结果上的平等主义。至于其演化过程中为何出现完全相反的价值取向，这同样是源于人们对公平的需求，即通过法律的形式允许“躺在权利上睡大觉的人”搭便车，实质上侵害了那些积极寻找债务人财产的债权人的权益。因此，优先主义的实质内涵在于，与其追求分配结果的公平，不如追求分配程序的公平。第二，一国的立法不能忽视其历史因循，尤其是国家历史中已有的立法知识、立法经验和立法感情。有清一代，尽管其修律活动没能挽救江河日下的清廷统治，但是将近代西方法律思想传播到了中国的知识阶层，也为知识阶层提供了宝贵的实践经验。民国立法尽管无法根本解决中国社会的矛盾，却革命性地走向了实践的维度，使得近代法律制度能在中国大地上运转起来，无论是通过司法程序也好，还是通过纸媒传播也罢，一批法律受众在这一进程中被培养起来。而上述立法和司法活动，都强化了中国社会平等主义的理念。

基于此，在强制执行法的制定过程中，立法者就不应满足于从立法技术的角度衡量不同分配原则对执行体系的具体影响，更应从社会意识的角度思考推动变革的力量来自何处。可以说，尽管学界不乏支持优先主义的声音，比如有观点认为，优先原则更契合参与分配的本质，不会引发对立和矛盾，甚至还有倒逼不具备顺位优势的债权人申请启动破产程序的功能，[46] 但这仍然只是一部分法律精英的意识，远未达到在法律职业共同体内部形成共识的程度，也很难被一般公众接纳。

遗憾的是，在没有制度经验积累的情况下，《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》 [47] 听取了部分法律精英的意见，遽然采取了优先主义的原则。[48] 对此改变，牵头起草单位最高人民法院认为，这将“增进本法与破产法的协调互补，突出执行效率理念”[49]，这显然是有待商榷的。前文已经论述，参与分配制度自诞生之日起，就具有浓厚的平等主义色彩，即便环视当下各国立法，采平等主义原则者和优先主义原则者仍平分秋色。更为重要的是，晚清以降，我国强制执行规范中，对参与分配原则始终定位在平等主义与团体优先主义之间，甚至在更长的时间里，主要是平等主义原则在指导着参与分配程序。

此外，反对优先主义的观点还基于以下几点考虑：首先，查封、冻结顺位在先的债权人未必是“勤勉的债权人”，因为顺位在后的债权人未必是有意怠慢。譬如，通过公证的形式在出借时便取得执行名义的债权人，较之于需要经过诉讼程序才能取得执行依据的债权人，在申请执行的效率上有着后者难以企及的优势。同理，相较于两审终审的审判机制，仲裁程序一裁终局的机制，使得选择后者的债权人往往更快取得执行依据。甚至，即便各债权人同时向法院起诉，也可能因为不同法院立案速度的快慢，以及法官性格、能力、审理习惯等差异，导致债权人在取得执行依据上存在先后之分。[50] 可以说，纠纷解决机制的选择、法院收案立案速度、法官个人特点等各项外部因素的作用，使得在先查封债权人身份的取得呈现出了一定的或然性，这未必与债权人自身的勤勉有关。其次，与以当事人为主导的去中心化的执行体制不同，我国采取的是一种强职权主义的执行体制，基于此，如果采取优先主义分配原则，就必须做到高度的信息公开。然而，尽管最高人民法院多次要求深化执行公开，保障当事人和社会公众的知情权、参与权和监督权，但在执行公开的环节、范围、对象、程度等具体问题上，各地做法不一。债权人在执行程序中的参与程度仍然不够，很难及时掌握执行案件的具体进展、案款分配、发放等情况。再者，债权人的诉讼能力受地方经济、法治发展状况等社会客观条件制约，并受到当事人自身文化水平、社会地位等主观条件制约，诉讼能力相对弱势的债权人难以成为在先查封债权人。譬如，在偏远山区生活的债权人，很难像在一线城市生活的债权人那样快速地找到合适的律师，并采取切实有效的权利救济手段。再如，同样是借贷，个人出借人很难像金融机构一样及时地获取债务人的经济状况及诉讼、执行情况。最后，在人情社会中，情谊因素影响执行快慢松紧的现象仍未杜绝。由于审判、执行部门之间的交流轮岗渠道不够畅通，一些法院的执行部门易出现岗位固化的问题，既增加了执行人员被“围猎”的风险，也为权力寻租创造了空间。

相较于优先主义重效率轻平等的价值追求，团体优先主义因为兼顾了平等和效率，在参与分配制度保留论者中收获了众多拥趸。一定意义上，团体优先主义的分配原则是平等主义的优化，它简洁明了地划定了平等与不平等的界限，譬如“拍卖成交前一日”，从而技术性地解决了平等主义分配原则中分配方案久拖不决的问题，也满足了部分人对平等受偿的要求。然而，团体优先主义最大的弊病在于，将提升分配程序效率的责任转嫁给了参与分配的申请者，回避了造成分配不平等的更深层次的社会现实问题。

2. 参与分配制度的程序价值

以上讨论强调了为什么要在参与分配制度中继续坚持平等主义原则，接下来要探讨的是，参与分配制度在一般破产主义规范体系下的角色定位，这就涉及对以下问题的追问。

第一个问题，个人破产制度能否取代参与分配制度？需要说明的是，世界范围内的个人破产立法风潮是从1979年开始的，这与资本主义的经济变化以及金融危机密切相关。在新自由主义经济中，消费者债务是延缓生产力下降和工资增长停滞等问题的手段，其本质是对过剩人口的一种剥削。个人破产法的出现，既令债务人的失败个体化，也对债务人和金融资本之间的矛盾作去政治化的处理，[51] 这与我国当前的个人破产立法的背景有着根本区别。从我国当下个人破产立法实践来看，各地立法侧重点在于促进“诚实而不幸”的债务人经济再生，尤其是“消除诚信创业者的后顾之忧，保护创业积极性，优化营商环境”[52]。从司法实践来看，对“诚实而不幸”的认定，主要集中在因生产经营而负债这一原因上，至于因生活消费负债而申请破产的则容易被驳回。[53] 另外，即便在一般破产主义阵营内部，各个立法例在个人破产模式上的选择也存在较大差异。在直接破产模式里，债务人放弃不可豁免的财产，换来一定期限后绝大多数无担保债务的免除。而在清偿模式里，一般都有条件严格的债务清理程序，债务人仍应尽可能用收入进行相当长时间的清偿，而非直接破产。[54] 从我国地方立法语言来看，各地立法部门也倾向于采取“应偿尽偿”的叙事，这使得执行程序与最终的个人破产程序之间还存在一定的脱节，这些个人破产程序无法延伸的空间，恰恰需要参与分配制度予以填补。

第二个问题，参与分配制度在被执行人为企业法人的执行案件中有何作用空间？正如前文所述，1992年“意见”第297条、第298条、第299条填补了1991年《民事诉讼法》留下的参与分配制度空白，但其主要解决的是被执行人为公民或者其他组织情况下的参与分配问题。至于企业法人无力清偿到期债务的问题，“意见”导向了1991年《民事诉讼法》的破产还债程序以及1986年《企业破产法（试行）》。但由于彼时职工失业救济等社会保障制度不完善，以及政府在企业破产后社会治理问题上的缺位，法院对破产案件审理存在畏难情绪。[55] 此外，由于彼时的破产申请人需要预交高昂的案件受理费，债权人亦缺乏提起破产程序的动力。总之，客观存在着的多数债权人未获清偿的执行压力，以及企业破产制度得不到有效运转的现实，这使得修改参与分配制度成为纾解上述压力的现实性选择。[56] 基于上述背景，最高人民法院在1998年出台的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“执行规定”）第96条中作出突破，[57] 至此，企业法人亦可适用参与分配制度有了规范层面的支持。

可是，上述变通或者说妥协的做法，在实践中逐渐异化为法院处理企业资不抵债问题的偏好性选择，并形成路径依赖，“大大挤压了破产程序的适用空间” [58]。或许是因为争议较大，2015年民事诉讼法司法解释没有吸纳1998年“执行规定”第96条的内容，[59] 但改变已经在酝酿。事实上，为了服务于供给侧改革，在彼时的社会视野中，破产制度能够“拯救生病企业、淘汰落后产能”[60] 的认识被不断强化，在此背景下，最高人民法院于2017年出台《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》。[61] 根据该指导意见第4条，如果债权人及被执行的企业法人均不同意移送且无人申请破产的，那么普通债权人只能顺序清偿，法院不再支持企业法人的参与分配申请。

上述改变正是为了倒逼债权人将资不抵债的企业导入破产程序，但效果不尽如人意。现实中，法院处理破产案件时仍难以摆脱以下两重困境：第一，对内而言，不科学的法院绩效考核机制。现有的法官绩效考核体系注重结案数量、结案率等机械指标，无法科学评判案件质量、案件难度等因素，导致法院不愿受理甚至拒绝受理破产案件。即便是法院内部流转的执转破案件，破产庭往往也倾向于接收容易结案的案件。第二，对外而言，受“稳定压倒一切”的思维影响，部分地方政府担心企业破产引发社会连锁反应，因此，一些本应通过司法程序退出市场的僵尸企业，迟迟无法退出。[62] 因为执转破程序流转困难，反而导致本有希望通过参与分配程序部分受偿的普通债权人彻底失去了受偿的机会。

以上问题共同说明，无论是自然人债务人还是企业法人债务人，能否进入破产程序受诸多现实性因素的制约，而在其无法进入或暂无条件进入破产程序的情况下，参与分配制度将起到平衡债权人与债务人关系的作用。事实上，一般破产主义与参与分配制度之间本无冲突，未来强制执行立法中不仅应继续保留以平等主义为原则的参与分配制度，还应进一步扩大参与分配制度适用的主体范围。

五、配套制度的设计

从信息传播的角度讲，提高参与分配效率的最佳方法，不是人为地设置信息收集的时间节点，而是尽可能地减少传播过程中的信息损耗，这就需要对参与分配制度以及与其配套的民事诉讼制度、法院人事制度进行相应的变革。

1. 统一执行法院

如何避免债权人在不同执行法院之间参与分配，最好的办法莫过于统一执行法院。对此，已经有学者认识到合并执行的必要性，[63] 但未能进一步指出其中的管辖问题。就强制执行管辖而言，可以通过强制执行法管辖条款的规定，确定同一被执行人的案件统一由被执行人住所地法院或首次执行法院或主要财产所在地法院管辖。如果法院在执行过程中发现，同一被执行人存在多个执行案件，且初步呈现资不抵债的现象，可以直接合并执行。如此一来至少有三点好处：一者，法院无须再对被执行人名下财产进行轮候查封、冻结；二者，在后执行的案件一旦进入系统，则自动视为债权人参与分配，从根本上免除了参与分配的信息损耗，而且，由于全部参与分配的案件在同一家法院，法院可以更加方便地调查其他案件的受偿情况；三者，极大地减少了不同执行案件分配在不同法院所产生的司法资源的重复和浪费。当然，统一执行法院就要求各级法院严格落实立案登记制以及跨域立案的相关规定，使得胜诉债权人在任何地点都可以及时地执行立案。

2. 坚持概括执行体制

在以德国为主的个别执行体制国家，其司法理念是当事人自我负责，而所谓个别执行，即“指单个债权人 ‘抓取’（干涉）债务人的财产，以满足其单个请求权”[64]。个别执行程序围绕债务人的某项特定财产展开，也因特定财产执行完毕而终结，基于一份执行依据，可以衍生出多个个别执行程序。独立、分散的个别执行程序导致执行机关缺乏合作，难以进行完整的事实查明工作，加上优先原则的任意性，这些缺陷使得个别执行体制国家内部出现了反个别执行体制的声音。[65]

与德国不同的是，我国执行体制采取的是一种超职权主义的概括执行模式，“法院责无旁贷地承担起了债务人的财产查找职责”[66]。近年来，随着最高人民法院“总对总”查控系统的建立，债务人名下房产、车辆、银行、保险、证券、公积金、保险等信息都能通过线上方式获得，申请执行人获取被执行人名下财产的成本极为低下。得益于概括执行体制，理论上我国法院可以更为方便地对被执行人的全部资产进行梳理，这反而更有利于导入后续的执转破程序。

3. 取消查封、扣押、冻结期限限制

从法律解释的角度看，我国民事诉讼法本身并无查封、冻结、扣押期限的限制，[67] 自然不能从文义解释的角度得出期限限制的结论。但为了防范消极执行，民事诉讼法司法解释对民事诉讼法有关查封、扣押、冻结一般规定的条文作出了限缩解释，[68] 既削弱了实在法的强度，也不合理地为债权人创设了义务。此外，民事诉讼法司法解释在设立查封、冻结期限的同时，并未对继续查封、继续冻结（以下简称“续冻续封”）的情形作出区分及限制，消极执行人员总有办法继续拖延执行，期限制度的效用难以评估。而因防范一小部分执行人员消极执行所设计出的制度，实践中却异化为束缚积极履职人员的“镣铐”，一线执行人员总要拨出大量时间来处理债权人的续冻续封申请，操作执行财产的续冻续封，以及处理因为部分财产未能成功续冻续封而引发的矛盾。另外，由于学界、业界对轮候查封的效力缺乏统一认识，[69] 轮候查封的查封期限难以预知，这也容易诱发参与分配债权人的焦虑情绪。这些问题不仅降低了执行的效率，也冲击了参与分配的秩序。

4. 厘清执行实施权与执行裁判权的界限

现有的法院执行部门的人事安排，也是制约参与分配制度高效运转的一项重要因素。在“案多人少”结构化矛盾日益突出的今天，仍有不少法院的执行部门采取一人包案到底的小作坊模式，使得芜杂、紧迫的事务性工作挤占了执行法官的办案时间，也拖慢了执行财产分配的节奏。近年来，法院体系内部已经启动了执行实施权与执行裁判权的分化和完善工作，但这种分离出的执行裁判权主要局限在执行异议、执行监督的范畴。事实上，在执行实施权内部，可以按照“决策—行动”的思路进一步划分出执行判断权与执行事务权。执行判断权由执行法官行使，其主要权能在于具体执行裁决，譬如查封、扣押、腾退、冻结、搜查、拘传、拘留等具体的执行指令的签发，召开债权人会议，制作执行财产分配方案，以及移送破产审查的权力。执行事务权的主要权能在于执行具体指令，其中，查封、扣押、腾退、搜查、拘传、拘留等措施可由法警执行，执行财产查询、冻结等措施，可由专门的工作组进行，也可以委托社会机构执行。上述财产执行情况应及时填报到案件管理系统，由执行法官根据系统记载的情况分配执行财产：符合参与分配条件的，应及时启动参与分配；发现债务人存在破产情形的，应赋予执行法官依职权移送破产审查的权力。此外，经过参与分配的执行案件，执转破后可优先导入简易程序。未经过参与分配的执转破案件，原则上应当先导入普通程序。

六、余论

批评总比建构容易，批评不是为了抹杀现有变革的努力和成绩。但也必须指出，如果法律变革始终停留在对先进目标体制的学习模仿上，缺乏对本土经验的必要关照，尤其是脱离了诉讼参与者及广大一线办案人员的实际体验，那么就失去了在此间发掘制度成长的内生力量的可能性，立法也很难不陷入“头痛医头、脚痛医脚”，甫一制定即落后的怪圈，这既不利于法律改革目标的实现，也损害了法律体系的安定性。

正如理查德·萨斯坎德所说，“尽管世界上有了各种各样的改革项目，如今的法院体系——以及我们的法律职业和法学院——根本上仍然是19和20世纪的体制。它们都已经过时了，不足以应对21世纪”[70]。虽说笔者对人工智能进入司法审判领域仍抱着谨慎的态度，但依然相信，以区块链技术为代表的计算机信息技术的革命性进步，为强制执行法及其具体制度的设计提供了极具想象力的改良空间，也为器物层面（尤其是强制执行系统）的改造提供了技术支持，这将极大地保障分配秩序的稳定，也最大可能地实现公平正义。

注释：

[1] 参见王欣新：《迎接个人破产时代的制度绸缪》，载《人民司法（应用）》2022年第22期，第28页。

[2] 参见何定洁：《民事执行中参与分配截止时间的确定——基于制度功能定位的审视》，载《法律适用》2023年第4期，第128页。

[3] 参见毛伟：《我国民事执行参与分配制度债权冲突问题研究》，载《南海法学》2022年第3期，第82页。

[4] 参见［德］弗里茨·鲍尔、［德］霍尔夫·施蒂尔纳、［德］亚历山大·布伦斯：《德国强制执行法（上册）》，王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2019年版，第31页。

[5] 参见杨立新：《民事执行程序中的参与分配制度》，载《法律科学（西北政法学院学报）》1994年第1期，第86页；参见丁亮华：《参与分配：解析与检讨》，载《法学家》2015年第5期，第105页。

[6] 参见陈筠、防微译：《十二铜表法》，载《东北师范大学科学集刊》1957年第6期，第68—69页。

[7] 参见徐国栋：《〈十二表法〉的制定、灭失与还原（上）》，载《交大法学》2015年第3期，第61页。

[8] 参见前注［4］，弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯书，第47—50页。

[9] 参见陈朝璧：《罗马法原理（下册）》，商务印书馆1944年版，第667—668页。

[10] 参见沈建兴：《强制执行法逐条释义（上）》，元照出版公司2014年版，第514页。

[11] 参见陈杭平：《执行价款分配模式转型之辨》，载《中国法学》2023年第5期，第276页。

[12] 优先原则的核心可以理解为质权主义，即认第一查封债权人就查封物享有质权，得以排除轮候查封债权人而获优先受偿。参见康焕栋：《强制执行法通义》，会文堂新记书局1937年版，第128页。

[13] 参见［德］乌尔里希·福尔斯特：《德国破产法》，张宇晖译，中国法制出版社2020年版，第7页。

[14] 参见朱昕昱：《执行体制视野下我国参与分配制度之反思——兼与大陆法系参与分配制度相比较》，载《东北大学学报（社会科学版）》2020年第6期，第103—105页。

[15] 参见前注［13］，乌尔里希·福尔斯特书，第6—7页。

[16] 参见前注［4］，弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯书，第115页。在“一般破产主义+参与分配优先主义”的制度设计中，最理想的情况是所有符合破产条件的债务人，无论其是否为商主体，一旦债务人或债权人申请启动破产程序，都能“应破尽破”，如此便可通过破产程序（整体执行程序）实现债权人的平等受偿。而在不符合破产条件的情况下，债权人对债务人的责任财产只能按照查封先后顺序清偿。这种规范体系很好地兼顾了公平与效率。在“商人破产主义+参与分配平等主义”的制度设计中，由于非商主体无法进入破产程序，所以相关债权人无法通过破产程序获得公平受偿的机会，因此，通过参与分配制度来解决平等分配的问题就显得尤为重要。——笔者注

[17] 姚秀兰：《唐律“民事责任”研究——兼与日耳曼法的比较》，载《当代法学》2002年第9期，第149页。

[18] 参见吴泽勇：《〈大清民事诉讼律〉修订考析》，载《现代法学》2007年第4期，第186—191页。

[19] 参见夏邦：《晚清法制变革的历史考察》，华东师范大学2008年博士学位论文，第94—95页。

[20] 参见陈煜：《明清律例在日本明治维新前后的遭际及其启示》，载《华东政法大学学报》2018年第2期，第84—85页。

[21] 参见华夏：《日本法制的近代化与日本法的西洋化》，载《比较法研究》1990年第3期，第40页。

[22] 商务印书馆编译所编译、陈承泽校订：《日本六法全书》，商务印书馆1910年版，第41页。

[23] 修订法律馆：《奏为编辑民律前三编草案告成谨缮成册恭呈奏御览仰祈》，载余绍宋：《法律草案汇编》，第775页。

[24] 参见吴泽勇：《清末修律中的民事诉讼制度变革》，载《比较法研究》2003年第3期，第78—81页。

[25] 参见前注［18］，吴泽勇文，第191—192页。

[26] 修订法律馆：《强制执行律草案》，载余绍宋：《法律草案汇编》，第45页。

[27] 当然，也有学者认为《大清破产律》主要采取的是商人破产主义，但非商人也可参照办理。也就是说，即便该律采用的是商人破产主义，也是在历史上第一次涉及了个人破产的问题。参见蔡晓荣：《从负债应偿到破产免责：破产债务清偿责任衍进的中国法律史叙事》，载《法学家》2013年第6期，第101页。

鲁威：参与分配制度的历史经纬及其在个人破产时代的价值定向

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