法释之话商麻·案例-14

最高院： VIE合同效力的认定

裁判要旨：《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》系部门规章，而非法律和行政法规，不能据此作为认定合同无效的依据。

一、基本案情

湖南长沙同升湖实验学校和湖南长沙同升湖幼儿园（以下简称“目标学校”）分别经湖南省教育委员会和长沙市雨花区教育局批准设立，其最初的举办者为长沙亚兴置业发展有限公司（以下简称亚兴公司）。 2009 年 7 月 28 日，亚兴公司（甲方、转让方）和安博教育科技有限责任公司（以下简称安博公司）（乙方、受让方）签订《合作框架协议》，该协议中约定：鉴于 1. 甲方为转让标的目标学校的唯一合法举办者，拥有目标学校的 100% 权益；…… 3. 注册于开曼群岛的 BVI-A 是甲方实际控制的海外公司， BVI-B 公司则是 BVI-A 公司的全资控股子公司； 4.AmbowEducationHoldingLtd 是乙方的海外关联公司。甲方将目标学校的教学举办权、经营收益权（不包括转让交割前的历年结余额）、经营处置权、无形资产等以及截止协议签订之日目标学校正在使用的教学设备和小学部、初中部、高中部教学楼的房产作为转让标的权益（以下简称标的权益），甲方向乙方转让标的权益 70% 的标的权益和其关联 BVI-B 公司的所有权益。双方同意对目标学校 70% 标的权益整体估值共计为人民币 16779 万元，乙方以现金方式支付甲方人民币 8391 万元，另外按人民币 8388 万元兑换等值待上市的股票并支付到乙方指定的海外公司，乙方对应取得目标学校 70% 的举办权益、 100% 的经营收益权和 100% 的经营处置权。双方为履行《合作框架协议》又签订了《权益转让协议》、《房屋及场地使用合同》、《关于收益分配及资产保障的补充协议》；双方关联公司签订了《股权购买协议》。

上述协议签订后，自 2009 年 8 月 4 日起，安博公司共向亚兴公司支付转让款现金 84378609.46 元，价值 8388 万元人民币的等值股票也于 2009 年向亚兴公司发放完毕。

2009 年 9 月 28 日，长沙市雨花区教育局向亚兴公司、安博公司颁发《关于对〈湖南长沙同升湖实验学校关于拟变更的申请报告〉的批复》（雨教〔 2009 〕 72 号）和《关于对〈湖南长沙同升湖实验幼儿园关于拟变更的申请报告〉的批复》（雨教〔 2009 〕 73 号），批准目标学校的举办者变更为安博公司，长沙市雨花区教育局向安博公司分别颁发了目标学校的《中华人民共和国民办学校办学许可证》，有效期限自 2009 年 9 月 28 日至 2017 年 9 月 27 日。 2009 年 9 月 30 日，安博公司与亚兴公司办理了目标学校建筑物移交手续。

根据安博教育控股公司于 2010 年在美国首次公开发行美国存托股时公开披露的信息，安博教育控股公司（ AmbowEducationHoldingLtd ）系 2007 年 6 月依据开曼群岛法律注册成立的税务免除型有限责任公司，北京安博在线软件公司（以下简称安博在线公司）系安博教育控股公司于 2000 年依据中国法律设立的一家外商独资企业，系安博教育控股公司在中国经营的主要公司。安博教育控股公司在公开披露的信息中称， 在中国，其主要通过安博在线和可变利益实体及其股东之间的协议安排开展业务， 安博教育控股公司在可变利益实体中没有直接或控股的权益，在可变利益实体的下属机构中也没有直接或间接控股。包括安博公司在内的可变利益实体股东向安博在线公司质押其在可变利益实体中的股权，全权委托安博在线公司行使其在可变利益实体中的投票权，安博教育控股公司可以有效控制该可变利益实体。安博在线公司通过向这些可变利益实体及其附属机构销售产品、技术支持、市场营销以及管理咨询服务，从可变利益实体及其附属机构的税前利润中获取经济收益。 安博教育控股公司在公告中称安博公司即其一个可变利益实体（ VariableInterestEntities 即所谓的 VIEs ），持有目标学校 70% 的股权。安博教育控股公司通过其在中国的全资子公司安博在线公司与安博公司之间的协议安排开展教育业务。 依据安博在线公司与安博公司股东解学军和薛建国之间所达成的一系列协议，安博公司股东解学军、薛建国将其在安博公司的全部股权质押给安博在线公司。解学军、薛建国将其在安博公司的一切表决权无期限、不可撤销地授予给安博在线公司。根据安博在线公司与安博公司之间的独家合作协议，安博在线公司拥有向安博公司提供技术支持和中小学在线教育营销咨询服务及其他相关服务的专有权，以获得金额相当于安博公司税前盈利的服务费。

亚兴公司主张：《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条规定：中外合作办学者可以合作举办各级各类教育机构，但是不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性质教育的机构。《外商投资产业指导目录》（ 2007 年修订）明确规定：禁止外商投资产业目录九：教育—义务教育机构，军事、警察、政治和党校等特殊领域教育机构。 双方签订的《合作框架协议》实质就是安博公司与安博在线公司之间利用 VIE 模式以内资合法收购目标学校的外在形式，恶意规避法律和产业政策禁止外资进入“义务教育”领域的规定，从而实现境外上市目的，属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。 据此请求判决：确认亚兴公司与安博公司签署的《合作框架协议》无效。

二、裁判要点

最高人民法院（ 2015 ）民二终字第 117 号长沙亚兴置业发展有限公司与北京师大安博教育科技有限责任公司合作合同纠纷上诉案民事判决书认为，《合作框架协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定。亚兴公司主张《合作框架协议》因违反《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条及《外商投资产业指导目录》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第九条的强制性规定无效。但《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》系部门规章，而非法律和行政法规。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有关“违反法律、行政法规的强制性规定”应当认定无效的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》不能作为认定合同效力的依据。