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中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心研究员
本文系国家社科基金项目“民事强制执行法基础理论研究”（项目编号：
20BFX082
）的阶段性成果。
根据儿童利益最大化原则在实体利益、程序利益、利益解释等方面的法理意涵，涉未民事诉讼制度应基于程序参与原则、国家亲权理念、儿童权利本位观的共同要求，确立儿童的程序主体地位，探知儿童的主客观利益需要，并在具体的程序设计上保障儿童利益的动态平衡。面对儿童利益评判标准缺失、利益代言角色竞合等现实困境，应当厘清不同类型涉未民事案件的儿童利益重心，恰当地选定儿童诉讼利益代言人，并通过专门化立法来实现对儿童程序性利益的特殊保障，增强儿童利益最大化原则在适用时的针对性、现实性和规范性。
儿童利益最大化原则 民事诉讼程序 国家亲权 程序参与原则
“儿童利益最大化原则”（“
the child
’
s best interests
”或“
the best interests of the child
”）是
1989
年联合国《儿童权利公约》（简称《公约》）在儿童利益保护方面所正式确立的国际性原则，自
1991
年第七届全国人大常委会批准《公约》后，该原则逐渐在我国立法和司法领域落地，甚至一度成为民事诉讼中为法官和当事人所直接援引的规范性依据。我国《未成年人保护法》（简称《未保法》）于
2020
年修订时，将该原则表述为“最有利于未成年人的原则”，使得《公约》中“儿童利益最大化原则”不仅完成了中国式的规范性表达，更为涉儿童法律保护制度建构提供了明确的指引。由此可见，“儿童利益最大化原则”及其所延伸的“最有利于未成年人的原则”彰显了涉儿童利益保护的特殊性，是新时代我国少年司法专门化建设、涉未审判综合性改革的合理性乃至合法性所在，应当成为我国未成年人审判制度的建构性原则，并体现在涉未民事、刑事、行政、公益诉讼的各个方面。
由于少年司法问题兴起于罪错少年刑事矫正这一历史因素，以及预防未成年人犯罪的现实需要，我国对于未成年人民事权益的最大化保障相对滞后，而相较于未成年人民事实体利益保护，其民事程序利益的保障则又次之。然而，如果缺少民事诉讼程序保障，则前者对于未成年人民事实体利益的有效保护将不可欲，而所谓“儿童利益的最大化保护”也会失于片面。少年司法的问题意识形成于特定的时代环境和社会土壤，因此，在民事诉讼领域对“儿童利益最大化原则”予以具体化、时代化研究，有助于其在未成年人民事权益的程序化保障中实现针对性适用。
当前学界虽然对民事诉讼领域中的“儿童利益最大化原则”已有相关论述，但均未能回归到该原则本身所具有的程序法理意涵，也就难以在法解释学层面为我国涉未民事诉讼制度建构提供充分的理论支撑。有鉴于此，本文首先从民事诉讼的程序法视角出发，深入挖掘“儿童利益最大化原则”中的民事诉讼法理资源，并在此基础上梳理其对于民事诉讼的基本要求，进而结合我国涉未民事司法实践理清该原则的适用困境，最终尝试提出具有针对性的适用路径。
联合国儿童权利委员会在其通过的《第
14
号一般性意见》（简称《
14
号意见》）中，对“儿童利益最大化原则”的内涵区分了三个层次，即作为一项实质性权利、一项行事规则和一项基本的解释性法律原则，并分别进行了阐释。这为我国涉儿童民事诉讼程序的建构提供了不同层面的法理考量。
（一）实质性权利层面的法理意涵
在实质性权利层面，《
14
号意见》认为，“当审视各不同层面的利益时，儿童有权将他或她的最大利益列为一种首要的评判和考虑，且每当涉及某一儿童、一组明确或不明确指定的儿童，或一般儿童的决定时，都得保障这项权利。第
3
条第
1
款为各国确定了这一项固有的义务，既可直接（自行）适用，亦可在法庭上援用。”这意味着儿童不仅享有《公约》所确认的生存权、发展权、隐私权、名誉权、言论自由权等形式多样、内容丰富的实体性权利或利益，而且对于这些权益的保护本身亦是儿童利益最大化所必需的实质性利益，即儿童利益的受保护权，并且这种保护在利益审视中居于首要地位，即儿童利益的优先保护。换言之，对“儿童利益予以最大程度的优先保护”本身便是儿童的首要利益，因此，“儿童利益最大化原则”不仅是对儿童实体利益的兜底式补充性规范，可以作为实体法渊源而在民事诉讼中为两造或法官所援引，而且需要在民事诉讼程序设计中得到体现，并因此形塑着儿童的程序性利益。
基于此，儿童实体利益及其程序保障具有并应当凸显如下特征：一是基础性。儿童利益往往与人权密切相关甚至高度重合，利益或权利之间更是相互关联甚至互为手段，故其难以通过逐一列举的方式达致全面，而通常表现为具有人权性质的权利束，即通过权利形式的概括性来保障利益内容的丰富性。此外，儿童利益的基础性还表现在其多以人身权利为核心或保护重点，并与人的精神情感需求、物质生存基础等紧密关联。二是发展性。儿童实体利益的内容及其保护并非一成不变，如我国新制定的《未成年人网络保护条例》，便使传统的儿童隐私权、健康权等延伸至网络空间，使传统的文化权利逐渐信息化和数字化。同时，对于儿童利益的界定和保护是灵活具体的，需要兼顾儿童的个体状况、生存处境和现实需求。三是张力性。儿童享有的不同实体利益之间在具体情况下存在相互冲突的可能，如维护家庭成员间法律关系以保障儿童成长环境的安全稳定并满足其情感照顾需求，同保护儿童免受家庭暴力之害，二者在家事纠纷中便常具冲突，又如保障儿童的诉讼程序参与权利，同限制儿童自主起诉应诉或附之以必要条件从而避免其对自我利益的不当处分，二者在民事诉讼程序中更是常存抵牾。因此，对于儿童利益的保护究竟以何者为先，需要具体权衡。四是脆弱性和依赖性。由于儿童利益的基础性和儿童自卫能力的有限性，儿童利益相比于成年人利益更容易在无形中受到侵害，因此儿童是需要司法突出保护的“珍贵而脆弱的一群”，而对于受损利益的救济则往往依赖于公力救济制度和成年主体辅助，特别是依赖于以父母为代表的监护人。五是公益性。儿童利益既可以在特定儿童个体面前被视为个体性利益，也可以在面对不特定多数儿童主体时被理解为群体性利益。因此，对儿童利益的保护需要采用包括民事公益诉讼在内的多元化救济程序。
（二）行事规则层面的法理意涵
在行事规则层面，《
14
号意见》认为，“每当要作出一项将会影响到某一具体儿童、一组明确和不明确指定的儿童或一般儿童的决定时，该决定进程就必须包括对此决定可对所涉儿童或诸位儿童所带来（正面或负面）影响的评判。对儿童最大利益的评判和确定必须具备程序性的保障。此外，决定的理由必须清楚表明业已明确兼顾到了此项权利。”这意味着“儿童利益最大化原则”要求对于涉及未成年人利益的司法公平，不仅要得到实现，而且要以看得见的方式，特别是以未成年人能够充分感知的方式得到实现。前文中该原则的实质性权利层面强调的是儿童利益成为程序性保障的首要考量因素，而该原则的行事规则层面更侧重儿童的程序利益本身。这类程序利益要求对一切儿童予以平等对待和不歧视看待，充分尊重儿童的身心发展规律，并在民事诉讼的程序设计上予以特殊照顾。具体表现为：不公开审理；庭审物理环境和语言环境的适龄化，建构涉未案件审理的专属场域，如圆桌审理，营造谅解的诉讼氛围；儿童的程序知情权、选择权和参与权；儿童的直接意见在庭审中得到充分表达并被有效听取；儿童利益得到有民事诉讼行为能力人代理的权利；儿童的意愿表达得到专业化辅助；档案和相关记录的封存；公开宣判中不披露儿童身份；根据儿童学业安排确定诉讼期日，如假日审理等。
实体利益的特殊性一定程度上决定了程序利益的特殊性，但由于程序的独立价值，儿童的程序利益又表现出与实体利益相区别的独立特征。一是积极性和固有性。对于儿童来说，程序利益是与实体利益一样的固有利益，不因儿童本人、诉讼代理人或其他辅助人的主张与否而受到限制，不因儿童本身意志水平和表达能力的成熟与否而遭到贬损。因此，这种利益对于被请求主体而言不是消极的义务，而是积极的责任，进而这一特征在法理上充分支撑了涉未民事诉讼的职权主义模式。二是感知性。民事诉讼的裁判结果需要主动就涉儿童利益问题进行充分的自我论证。从儿童视角理解，程序利益的感知性主要表现为一种广义的、具有程序意义的“当事人知情权”。三是个体性。由于民事司法面对的是鲜活具体的儿童主体及其纠纷，民事纠纷的可诉性也要求事实性或案件性，即纠纷主体、诉因事实等均是具体现实的。因此，对于儿童程序利益的考量需要结合儿童个体的特殊境遇和个性化需求。四是主体性。儿童本身始终是权利持有人，需要以主体身份积极参与到程序之中。五是独立性。儿童程序利益虽以维护实体利益为目的，但不依赖于实体利益而存在，其在捍卫司法公平正义等方面具有独立价值。
（三）解释性原则层面的法理意涵
在解释性法律原则层面，《
14
号意见》认为，“若一项法律条款可作出一种以上的解释，则应选择可最有效实现儿童最大利益的解释。”这意味着民事诉讼程序所欲保护的儿童利益并不是一种绝对的、压倒性的至高利益，而是在同其他利益相平衡时的优先考虑的因素和着重保护的对象，因而是各种利益平衡的结果。而在这种利益的平衡中，行为人应当始终秉持儿童利益优先的原则，以及以儿童为本位的利益分析视角，因此它在这一角度上考问着利益权衡者的立场或出发点。
此一层面的民事诉讼法理意涵，对于前述儿童实体利益和程序利益亦有所关照。首先，由于法律的抽象性，儿童利益在法律适用中存在解释空间。对此，行为人不能对儿童利益进行负面的、消极的推定式评价。这体现了儿童利益的不可克减性。其次，“儿童利益最大化原则”所延伸出的“儿童利益优先原则”具有特定的适用情形。儿童利益的优先性仅在利益冲突且无法协调的情况下才得以凸显并需要被强调。而所谓利益冲突，不仅包括儿童利益与成年人利益、社会公共利益等之间的冲突，更包括儿童同类型利益之间的冲突，或儿童个体利益与儿童群体利益之间的冲突。最后，无论是儿童的实体利益还是程序利益，都需要在利益平衡中予以实现。因此，就实体利益及其保障而言，儿童利益的最大化并不是指关于儿童利益的全部主张都必然得到支持，也不是指已经支持的诉讼请求必然要全部地、顶格地实现，如法院支持的给付请求，其具体的给付金额却未必判如所请。而就儿童的程序利益而言，民事诉讼制度并非对儿童程序利益的实现不得附以条件、加以限制，而是这种条件和限制的设计不但要考量儿童有限的处分能力，更要以维护儿童的程序主体地位为目的。
儿童利益最大化原则所蕴含的三个层次的法理资源，为其在涉未民事诉讼制度建构中的适用提出了条件，也即在儿童利益优先、特殊保护的立场上，尊重儿童在民事诉讼程序中的主体地位，充分发挥国家在维护儿童利益方面的积极能动作用，最终实现儿童实体利益和程序利益在不同维度上的动态平衡。
儿童是一个需要被特别保护与照料的“成长中的人”，这一群体虽然因其不成熟的意志水平而往往被民事诉讼法规定为无民事诉讼行为能力人，但这并不能否认其主观意志的存在和对裁判程序及结果可能产生的影响。“诉讼活动是一个具有法律意义的活动，其结果将会对涉案的当事人形成法律关系产生或变动的法律后果，而这个后果具有动态的生成性，必须在主观意志的直接作用下形成，否则该法律后果就是一个异己的后果，不具有法律上的正当性。”因此，在涉未民事诉讼中，程序参与原则便成为儿童利益最大化原则的延伸性原则，对于维护儿童的程序主体地位具有至关重要的作用。具体而言，程序参与原则对于儿童参与民事诉讼的要求包括两个层次：其一是间接参与，即对于儿童的主体利益应当通过诉讼代理制度予以保障，使儿童利益能够在民事诉讼中得到代言。在这一层面上，儿童的利益在代理主体和被代理主体之间被视为具有一致性，对其诉讼代理人或其他能够代为行使诉讼权利之辅助人的程序保障，同对儿童利益的程序保障是一致的。其二是直接参与，即在诉讼代理制度或利益代言人制度的基础上，仍要保证儿童意志对民事诉讼程序和结果直接施以影响，引起一定程度的法律效果。因此，儿童需要以当事人或权利主体的身份出现于诉讼系属之中，甚至出现于法庭中，并且发表其对自身利益的认识和意愿，而这种表达需要被法官、对方当事人及其诉讼代理人或辅助人等相关诉讼参与主体倾听，并成为法官审理裁判的必要证据资料。由此可见，在儿童利益最大化原则的要求下，儿童不仅需要参与到民事诉讼程序之中，而且这种参与应当是直接、充分和有效的。
儿童对于民事诉讼的程序参与主要体现为儿童的主观意愿在民事诉讼程序中的呈现及其法律效果，具体包括表达充分、意愿真实、表达有效三个方面的要求。第一，儿童有权在民事诉讼中就涉及自身利益的问题进行充分全面的表达。由于儿童的身心成熟度较低，其对民事诉讼制度的理解有限甚至有误，无法完全根据民事诉讼的程序要求，按照法庭调查、法庭辩论的顺序，针对庭审的争议焦点，完整准确地表达自身意见，因此应当对儿童有限的表达能力有所包容，针对儿童展开具有针对性的调查，允许儿童进行不规范甚至不准确的陈述，避免对儿童关于案件事实的陈述和主观意愿的表达进行不必要的干预，使二者强行区分或者强求表达的条理性。此外，还要拓展儿童表达诉求的形式，如书面形式之外，允许口头形式并以电子技术记载。
第二，儿童所表达的主观意愿应当具有真实性。保障儿童直接参与民事诉讼程序，根本目的在于探知儿童对于自身利益的主观需要，并在裁判前加以考虑。由于未成年人思维的不成熟，其在表达自身利益诉求时往往容易受到外在环境的干扰或诱导，从而使意愿表述变得分散、摇摆甚至自相矛盾。为此，需要根据未成年人的心理特征，增加对于未成年人询问调查的次数，除了审理之初的常规调查了解，在正式宣判之前还应以展开针对未成年人的庭下对话为必要环节，充分了解未成年人在案件审理过程中可能出现的心理变化。法官在征询儿童意愿时还应当注意营造安全、放松且相对封闭的环境，根据具体情况决定儿童本人之外的成年人在意愿征询中是否参与和参与的具体方式。此外，对于儿童明确表达的意愿倾向，还应当追问其形成此种意愿的原因，全面还原儿童意愿从萌发到成型的总体面貌，排除儿童受到欺诈或诱导的可能。
第三，儿童已经表达的主观意愿应当对民事诉讼的审理和裁判产生必要影响，也即产生程序法上的效果。一方面，应当将儿童所表达的主观意愿通过书面或电子的形式固定下来作为证据资料，并且明确此类证据资料的法律属性，如作为证人证言或当事人陈述；另一方面，还要赋予上述儿童表达意愿的证据资料以优先的法律效力，使其能够通过举证、质证从而成为认定案件事实依据的定案证据，最终有效影响法官的自由裁量和裁判结果的走向。
由于儿童的主观意愿表达常常受到主体能力和客观环境的约束，其为诉讼代理人所代为表达的主观意愿也容易受到干扰或扭曲，因此，对于儿童主观意愿表达可能存在不充分的情况，应当及时予以补充，对于儿童主观意愿与客观现实状况不一致的情况，应当予以修正。而究竟由何种主体予以补充和修正，则与涉未案件的亲权理念相关联。通常情况下，儿童表达意愿和参与民事诉讼程序的诉讼权利，应当由其监护人作为法定诉讼代理人代为行使，而监护人往往以父母这样的亲权人作为主要和首选主体。但现实生活中，监护人对于未成年子女的利益认识未必准确、充分，而是从监护人本身的利益出发影响或者干涉儿童主观意愿的表达，甚至在某些案件中，影响儿童利益最大化的侵权责任人或给付义务人可能就是其父母等监护人本身，也即监护人以侵害儿童民事权益或延误儿童利益实现的方式，破坏法律对监护人在其出于亲情联系和身份关系而自觉维护儿童利益的信赖，使监护人和被监护人之间的身份关系不再稳定甚至不再合法，进而直接影响监护人作为法定诉讼代理人而以未成年被代理人的名义代为行使诉权和诉讼权利的合理性。在此种情况下，根据国家亲权理念可由国家从根本上享有对问题家庭中未成年子女或困境儿童的亲权，并在此基础上保障儿童利益在民事诉讼中的最大化。因此，国家亲权理念从根本上形成于对家长亲权的补充和对家庭壁垒的穿破这两种需要，进而集中体现在监护人与未成年人相互对立的涉未民事案件中，如监护人侵害未成年人的民事案件。
基于国家亲权理念对于儿童利益的特殊关照，对于民事诉讼中儿童利益的最大化问题，就不仅需要儿童以权利主体的身份直接参与到诉讼程序中，自主表达主观意愿，而且要求法官超越儿童的主观意愿，主动探知并且全面掌握儿童的客观需要，这种超越的具体要求包括积极能动、要素全面和标准客观三个方面。首先，国家亲权理念意味着对于涉未民事案件的审理应当采取职权主义的诉讼模式，在收集诉讼资料和证据资料等方面采取职权探知主义，赋予法官在征询儿童主观意愿和调查儿童客观需要等方面的主导权。而这种法官主导的职权探知主义应当对涉未民事案件的立案、审理、裁判、执行进行全面覆盖。当然，国家亲权理念并不必然意味着只能由国家或诉讼中代表国家司法的法官或检察官作为探知儿童客观需要的唯一主体，应当允许学校、社会志愿组织、具有专门知识的人等多元化的社会力量在法官的主导下参与到儿童利益的客观探知中。其次，对于儿童客观利益的探知应当全面，财产利益同人身利益互融，实体利益与程序利益并重，特别是要侧重于对儿童利益中具有人权属性之利益的调查和考量，如对人格权方面之利益的探知。此处值得注意的是，对于儿童客观需要的探知，需要首先面对儿童在对待陌生人询问时的沉默心理倾向，进而挖掘相关证据资料佐证儿童客观利益的内容，但在正式采用关于儿童客观利益的探知资料时，则需要保障儿童的隐私权。因此，儿童利益的客观探知往往经历“从隐性到显性再到隐性”的变化和处理过程，其中既有技术性的要求，也有灯下黑的风险。最后，对于儿童利益的职权主义探知需要遵循一定客观标准。因此，为了对儿童利益诉求形成合理预判，涉未民事司法不仅应当始终贯彻儿童权利本位的立场，还要结合成年主体自身的社会经验和法律知识，对儿童利益进行周延、动态的考虑。同时，还要参考特定社会条件下或家庭环境中儿童利益的一般实现程度，对具体化的儿童利益进行一般性衡量。
儿童利益最大化原则要求涉未民事诉讼程序以儿童权利为本位，以儿童实体利益的最大化保护为依归。而儿童权利本位所贯彻的利益视角并不是矮化了的成年人利益视角，而是一种面向未来的利益动态平衡视角。在这种动态视角下，涉未民事诉讼制度本质上是一种面向未来的纠纷化解机制。这不仅是民事诉讼对于案结事了的内在裁判要求，更是儿童这一特殊的程序主体为民事诉讼带来的特殊性所在。具体而言，儿童在心智上呈现从不成熟向成熟的总体变化趋势，在属性上呈现从个体化向社会化的变化趋势，因此某一儿童个体的具体的民事权益也是动态变化的，而具体涉未民事案件中的儿童利益的最大化结果，实际上是一种动态平衡的结果。
这种动态利益平衡首先是一种实体法律问题，因而首先表现为一个立法中的利益平衡问题，而其在程序法视域下的实现，则需要侧重于保障动态利益衡量在涉未民事诉讼中的必然存在和规范展开。对于儿童利益的动态平衡主要包括三种类型。一是横向主体间的利益平衡，其中既包括不同儿童个体之间的利益平衡，即所谓“彼此利益平衡”，还包括儿童个体与群体间的利益平衡，即所谓“群己利益平衡”。二是纵向时序上的利益平衡，即指儿童的即期利益与长远利益之间的平衡。这一类型的利益平衡往往在各类涉未民事纠纷中普遍存在。如在离婚案件等家事纠纷中，对于双方当事人达成离婚合意或者调解离婚的情况，从长远利益出发，则不宜为了儿童家庭环境稳定安全这一即期利益，而强求维护儿童父母之间的婚姻关系，或者在一方监护人明确表示拒绝行使对于儿童的抚养权时，不宜仅从经济实力、物质水平或对婴儿的哺育能力等儿童即期利益方面出发，强求判令该方监护人享有抚养权。换言之，对于儿童成长的长远利益来言，尊重监护人的意愿仍然重要，至少不能予以绝对排除。三是诉讼内外间的利益平衡。一方面需要对于涉未民事案件采用类似涉未刑事案件的“分流转处”方式，采取多元化的纠纷化解机制，尝试通过立案速调的方式将涉未民事纠纷纳入诉源治理的进程中。另一方面则需要注意司法在社会生活领域的示范效应，如对儿童利益予以过度解释，则将加重学校等潜在责任主体的压力，导致这类主体为了避免被追责而采取宁严毋松的态度管理儿童，甚至挤兑儿童在其管理范围内的合理自由。
（一）儿童利益确定和评判缺少标准
儿童的主体利益在民事诉讼中受到司法的针对性衡平或评价之前，需要首先完成对儿童利益的界定和确定，其次根据程序化要求对其进行规范的客观性评价。《
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号意见》中提出，在对儿童最大利益予以评判和确定时，应当遵循“两步走”要求，即“第一，在案情的具体实际情况范围内，查明哪些是最大利益评判所涉的相关要素，赋予这些要素具体的内容，并较之其它要素，划定每项要素的比重；”“第二，为此，要遵循一项程序以确保法律保障和恰当适用的此权利。”但就第一步要求而言：第一，对于涉未民事纠纷中未成年人以自己唯一的监护人为被告所提起的诉讼，难以确定这类因客观原因而无法定诉讼代理人的未成年人是否属于适格原告，因而其利益难以进入民事司法的评价范围。第二，对于司法实践中儿童或其法定诉讼代理人主张或放弃儿童利益的行为，难以确定是否与其本人客观利益或最大化利益不符。如在某案中，未成年人原告及其法定诉讼代理人（原告母）就已离婚抚养人之间未约定或约定不明的被抚养人教育培训支出，以原告之父为被告向法院提起给付之诉，案涉教育培训支出是否应当划入未实际抚养一方的抚养费分担范围实难判断。又如在一例以未成年人为申请执行人、以未成年人祖父母为被执行人的执行案件中，身为未成年人监护人的法定诉讼代理人（二被执行人之子的前妻）通过执行和解的方式对未成年人财产作出部分放弃以换取一次性付款，这种直系亲属间的执行和解是否符合儿童利益的最大化实现也难以客观评价。第三，对于《
14
号意见》所提出的涉未民事案件中“评判最大利益时拟予权衡的各要素”缺少梳理和总结。
就第二步而言，我国司法实践中存在裁判说理不清的情况，即未能在裁判文书中对其关于儿童利益的考量予以充分阐释，甚至在法官明知可能存在同案不同判的风险时，裁判文书仍未明确阐释法官是否已经对儿童利益最大化予以衡量。如围绕未成年人精神损害抚慰金的争议，是否支持当事人关于未成年人精神损害抚慰金的主张，当前尚属于法院自由裁量内容，因而是否应当赔偿，以及应当赔偿的数额，往往取决于法官对于案情的主观认识。具体案例如在“太平财产保险有限公司永州中心支公司与蒋某、毛斌机动车交通事故责任纠纷上诉案”中，法院支持了当事人关于未成年人精神损害抚慰金的诉讼请求。相反，在“李某、赵某等机动车交通事故责任纠纷案”中，山东省滨州经济技术开发区法院、滨州市中院两次审理的判决文书均不予支持当事人关于未成年人精神损害抚慰金的主张，而在裁判说理部分的理由均为“于法无据”，而未对该案中未成年人因违法行为而承受的身体损害后果，是否可能影响未成年人生活、学习，是否可能损害未成年人身心健康等问题予以展开说理。
（二）儿童利益同家庭利益发生疏离
现实生活中，儿童利益与其父母利益或家庭利益并不总是一致的，相互之间可能疏远甚至背离，而如何对待其间的利益博弈，则是“衡量一个社会对儿童权利尊重程度的标尺”。如在“施某某、张某某、桂某某诉徐某某肖像权、名誉权、隐私权纠纷案”中，法定诉讼代理人在民事诉讼中所主张的儿童肖像权、名誉权、隐私权等方面的利益，背离了未成年人在身体权、健康权等方面的迫切利益和现实需要，本质上是将儿童和诉讼异化为监护人掩盖其虐童事实，以图维护一己之私的工具。儿童利益与监护人利益相冲突的情况，还体现在未成年人对其唯一监护人提起的诉讼，或父母双方就儿童利益问题意见冲突等案件中。由不负责任的父母承担直接抚养的义务，未必有利于未成年人成长。在案件中频发的父母无力、怠于甚至恶意履行抚养义务等情形中，儿童利益与其父母利益或家庭利益之间的疏离程度不同，故应结合具体情况作类型化分析，并对儿童利益最大化原则予以针对性适用。然而，我国涉未民事诉讼制度在对儿童本人与其监护人在意愿或诉讼主张方面不一致的情况缺少深入梳理，对于此种情形下法官征询儿童意愿该如何适用家长在场规则，以及根据儿童意愿所形成的证据材料之证明力如何，均缺乏具体化规定。这些都使得本就抽象的“儿童利益最大化原则”在涉未民事诉讼中缺少司法可操作性，而最终沦为空洞的口号和利益宣誓而难以落实。
我国当前已有的关于未成年当事人的规定，总体聚焦或者建基于监护制度和诉讼代理制度，也即主要以家庭为依托、以父母等成年监护人为利益代言人，来保障儿童在民事诉讼中的利益最大化，因此，涉未民事诉讼的参与主体主要还是有诉讼能力的成年人，适用为成年人量身打造的民事诉讼框架。这就导致民事诉讼中对于未成年人利益的最大化保障往往局限于亲权或监护权问题，进而使亲权或监护权问题成为涉未民事诉讼的前置性问题。换言之，未成年人作为涉未民事诉讼中的重要程序主体，在法律上始终躲藏在法定诉讼代理人或其他成年人身后。这使得民事诉讼程序对儿童利益的最大化保护，受限于监护制度背后的家庭关系的稳定性及父母利益同子女利益的一致性，不仅增大了法官对未成年当事人真实意愿进行探知的难度，而且模糊了未成年人作为诉讼当事人的主体地位。
（三）国家亲权与家长亲权存在张力
由于儿童受到自身智识水平的局限而难以通过处分自身民事权利和诉讼权利的方式来自主实现利益最大化，如果直接赋予其自主处分的权利则容易走偏，甚至异化为他人谋取私利的工具和借口，因而在法律上赋予其父母或其他直系亲属以监护权，即所谓家长亲权理念。而在监护不力甚至监护人侵权的情况下，国家亲权理念便开始凸显。国家亲权与家长亲权看似是一种递进补充式的逻辑关系，但二者根本目的均在于为儿童寻找和选定合适的利益代言人和诉讼话事人。因而在这一共同目的中，该两种亲权理念发生张力。一方面二者相互对立，在国家亲权与家长亲权的张力中，儿童利益或是因二者的拉扯撕裂而得不到完整保护，或是因二者的挤兑压缩而难以成为独立的主体权利。如在涉及亲子物权方面的民事司法领域，其中的法律建构的个人主义视角和生活现实的整体主义视角两种相互对立的视角，本质上则是国家亲权与家长亲权之间的对立。另一方面二者相互统一、互为补充，国家亲权与家长亲权本质上都是一种家长主义，二者统一于“儿童利益最大化”这一根本原则和司法目标。此外，国家虽然可以被当然地视为未成年人的最高监护人，但其始终无法代替家庭来完全承担保护未成年人权益的责任。
在关于儿童的亲权问题上，西方国家侧重于国家干预，我国虽然注重家庭伦理和谐，但随着儿童利益问题的凸显和对监护制度实际效果的反思，近来也逐渐倾向于国家干预。但在这种亲权理念的融合互鉴中究竟如何选择适用以实现儿童利益的最大化，其背后的文化、社会、经济等多元因素的共同作用则不可不察。其一，两种亲权理念之间的张力，实是个体权利观念与家庭本位观念之张力在涉未民事诉讼中的延伸，前者视家庭为壁垒，后者视家庭为屏障。其二，中西方之间在社会结构上存在差序格局与团体格局的不同，即便在社会主义市场经济体制下，人员的地域流动已经十分频繁，但差序格局的社会关系特征在儿童问题上仍有明显体现，其原因在于儿童成长对于稳定的生活环境具有基本需求。其三，在打破家庭壁垒后对于儿童利益代言人的选择，究竟是国家递补还是社会递补，背后涉及现实的财政问题，即由谁来承担儿童利益最大化的经济成本和主体责任。中西方在社会组织、公益团体等社会主体的建设成熟度，以及社会福利制度等方面存在差异，而所谓国家亲权理念下的国家干预，更多则是依靠社会力量实现的，即由国家购买社会资源或社会服务。由于上述因素加剧了国家亲权与家长亲权之间在涉未民事诉讼中的张力，因而在我国可能造成三种不利后果：一是国家干预的不平衡。儿童利益的国家保护受到社会发展和司法成本等现实因素的制约，国家干预力度的强弱状态，随着社会建设的不平衡程度之变化，而在我国由沿海向内陆的司法空间上呈现梯次分布。二是国家干预过度。不利于调动多元主体参与，特别是容易忽视家庭的作用，不利于儿童家庭关系的修复和其身心的稳定发展。三是国家干预不当或不充分。如法官未能及时审查儿童父母或其他近亲属是否具有履行监护人义务的能力，则容易给当事人造成诉累，更进一步加重司法成本。由此可见，国家亲权与家长亲权之间的张力问题，本质上是国家干预的边界问题，它的解决需要因地制宜地发展出一套家庭自主和国家亲权协调并存的法定程序。
民事诉讼中“儿童利益最大化原则”研究的根本目的在于程序法上的适用，而这种适用需要首先通过对于涉未民事案件的类型化梳理来归纳原则适用的侧重方向和适用中的核心利益考量，从而实现对于儿童最大化利益的针对性保护。其次，《公约》中的这一原则在引入我国民事诉讼程序中时，需要完成本土化转变，避免制度的排异反应，以实现对儿童最大化利益的因地制宜的保护。最后，需要根据儿童利益的特殊性，使涉未民事诉讼制度能够在成人化诉讼框架的基础上实现专门化建构，进而实现儿童最大化利益的特殊保护。
最高法院在《关于加强新时代未成年人审判工作的意见》中，根据案由或纠纷类型将适宜由少年法庭审理的涉未民事案件进行了列举，但在这种分类标准下，国家机关、社会主体和家庭成员之间围绕儿童利益最大化所形成的关系是含混不清的。权责界限模糊容易导致三者之间相互推诿或者拉扯，因此各类儿童利益代言人之间虽然在不同民事纠纷中不是相互对立的关系，但其对于儿童利益的叠加式保护的意义也将十分有限。权责清晰是多重保护得以有效的原因，这要求从程序法视角对于涉未案件进行新的类型化梳理，明晰不同类型案件中儿童的核心利益，从而在司法中精准适用儿童利益最大化原则。
在以诉讼地位为标准的分类中，除了人身安全保护令案件这种特殊的非讼程序之外，涉未民事诉讼可以被重新划分为四类：即以未成年人为原告的民事案件；以未成年人为被告的民事案件；以未成年人为两造之外利害关系人或第三人的民事案件（含涉未民事公益诉讼案件）；两造当事人均为未成年人的民事案件（详见表
1
）。基于此种类型化梳理，“儿童利益最大化原则”在涉未民事诉讼中的适用可以更具针对性。
这类涉未民事案件主要包括两类：一类是家事纠纷案件，即诉讼两造均为同一家庭的成员，相互之间往往存在血缘关系；另一类是普通的人格权纠纷或侵权责任纠纷，被告往往与作为原告的儿童没有直接的亲属关系。对于前一类案件，应当侧重于保障未成年人的诉权或起诉权利，并围绕这一核心利益来展开关于未成年人直接参与民事诉讼的程序保障。其中的典型问题是未成年人的原告适格问题，特别是当未成年人起诉自己的唯一监护人时，这一问题便格外凸显。对此，将在后文详细论述。
在后一类案件中，未成年人的法定代理人往往积极维护被代理人利益，表现出家庭作为维护儿童权益之天然屏障的功能，因此在这类案件中，应当避免形成对于家庭保护的当然排斥，保持对监护人的合理信赖。虽然实践中出现了前文中提到的“施某某、张某某、桂某某诉徐某某肖像权、名誉权、隐私权纠纷案”这类以诉讼手段损害儿童利益的案件，但一方面这种案件中法定诉讼代理人损害儿童利益意图容易为法官所察觉，且更多依赖于法官的生活经验和自由裁量，因而程序法难以有效应对，另一方面这类案件所反映的关于儿童利益被动受损的问题，仍需回到儿童直接参与民事诉讼程序的制度轨道中才能得到妥善解决或有效预防，故其属于各类涉未民事案件中的共性问题。
两类案件在适用“儿童利益最大化原则”的共同点在于对原告利益的及时救济，即实体利益的最大化，并且避免儿童受到二次伤害，因而需要尊重儿童意愿，保障其本人的出庭权利，并且在调解结案或执行和解时，着重警惕和审视诉讼代理人行使处分权而使儿童的可预期利益有贬损之虞的行为。
“儿童利益最大化原则”所要求的儿童权利本位观，意味着对于未成年利益的最大化保护，不以未成年人民事诉讼角色的变化而改变。未成年人身为原告自不待言，而其身为被告时，则应当注重多元化解纷机制的运用，通过立案速调、强制调解和先行调解等制度设计，最大化减轻诉讼给儿童带来的心理负担和社会压力，同时完成对于未成年违法行为人的深度教育。
这类涉未民事案件中值得关注的是监护人怠于履责而拒不到庭的行为。根据“儿童利益最大化原则”的第三层内涵，在存有解释空间时不能对儿童利益进行消极的不利推定，因此在缺席审判制度的作用下，该原则实际上会鼓励儿童法定诉讼代理人通过不出庭来逃避举证不利的责任，这将进一步破坏诉讼中的举证责任制度。如根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（
2022
修正）》（简称《民诉解释》）第
235
条规定，当无民事行为能力的当事人作为被告时，如果其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭，则以缺席判决为原则，以法院拘传法定代理人到庭为例外。而基于前文所述，则应当探索多元主体对于未成年被告之利益诉求的替代表达。首先，对于包括无民事行为能力人在内的未成年被告，应当保障其参与民事诉讼程序的必要自主性权利，尊重其可能存在的自主表达意愿。该条解释明显表现出未成年人利益相对于作为法定代理人之成年人利益的附属性，不仅有损于未成年人的程序参与权利，而且给探知未成年人真实意愿带来了难度，更遑论对于未成年人被告进行利益最大化的保护。其次，法定诉讼代理人拒绝出庭，其原因往往是企图拖延诉讼或在心理上逃避审判，但在缺席审判制度之下，对于审判的逃避将成为被告方当事人的一厢情愿，并不影响审理的进程和裁判结果的形成及其既判力、执行力的实现。由此，在缺席审理的情况下，未成年人法定诉讼代理人拒绝出庭的最终后果将是被代理人程序利益乃至实体利益的贬损，此种拒绝出庭的行为本质上也只能被理解为对于监护义务的怠于履行。
对此类案件的处理应分情形讨论。在不能确认传票是否有效送达未成年人本人的情况下，应当通过法院的主动调查，明确未成年人是否有参与诉讼的意愿，同时向其本人及其法定代理人释明可能展开的缺席审判及利害关系，并告知其因怠于履行监护人义务而可能承担的法律责任。如未成年人同样拒绝参与诉讼，则应当采取缺席审理方式。如未成年人有参与意愿，则可参考《民诉解释》第
350
条之规定，由人民法院指定经无民事行为能力被告之住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，且愿意担任代理人的个人或者组织为代理人，或者在此类代理人亦不存在时，由无民事行为能力被告之住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任代理人，从而补充缺失的法定代理人角色。而对不具有独立表达能力的未成年人，则应当考虑由法官径行指定代理人，从而实现未成年人利益保护的最大化。此外，《民诉解释》第
234
条中规定的法定诉讼代理人不能到庭的无民事行为能力人的离婚诉讼，同样可以参考此类方式处理。
（
1
）离婚家事纠纷案件。这类案件也是儿童非当事人和难以成为当事人的案件。当儿童监护人之父母双方作为诉讼两造，当事人主义的对审原则对于儿童利益最大化而言便失去了应有价值，即诉讼程序中无人代表儿童利益，而儿童利益又必然受到诉讼结果的深刻影响。对此可以考虑适用第三人制度，追加儿童为有独立请求权的第三人，并结合指定代理人的方式选定儿童在诉讼中的利益代言人。
（
2
）涉未民事公益诉讼案件。公益诉讼的价值取向与“儿童利益最大化原则”的法理意涵高度契合。我国《未保法》第
106
条新增关于涉未检察民事公益诉讼的规定，为在儿童利益保障方面发挥检察机关的法律监督职能提供了法律依据。但考虑到相较于其他社会公共利益，儿童利益受损不但难以修复，而且对于儿童成长影响深远，故应采取更为及时深入的保护措施。因此，应协调《未保法》第
106
条与《民事诉讼法》第
58
条之间的关系，允许检察机关在督促相关机关和组织起诉时，缩短公告期限或迅速制发检察建议，甚至可以考虑不经督促程序而径行起诉。
在这类涉未民事案件中，上述未成年人作为原告或被告的情形同时存在，因而“儿童利益最大化原则”在上述两种情形中的适用要求在此并存，不过应当注意对双方儿童当事人在程序上给予平等对待，特别是在征询儿童本人意愿时应当分别展开，不可因仅存在一方的申请而偏废另一方的同等权利。此外，这类案件中的未成年人两造往往在庭外存在相对稳定的社会化联系，如同学关系或邻里关系，因此需要注重弥合未成年人之间在诉外的受损关系，积极采取调解方式结案。
