【期刊】《中国社会科学》 2016年法学类论文

来源：法学学术前沿独家整理

责编：牧野

说明：该整理中的法学类论文包括法学专业论文和法学与其他学科的交叉学科研究论文。

第一期

中国法治政府建设进程中的政府绩效评价

作者：郑方辉，华南理工大学公共管理学院、法学院教授；尚虎平，苏州大学政治与公共管理学院教授。

非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析

作者：易延友，清华大学法学院教授。

第二期

论民事司法成本的分担

作者：王福华，上海财经大学法学院教授。

网络交易法律关系构造

作者：杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

第三期

转型时期刑法立法的思路与方法

作者：周光权，清华大学法学院教授。

赌博的法律规制

作者：许德风，北京大学法学院副教授。

第四期

制度激励、博弈均衡与社会正义

作者：丁利，中山大学法学院副教授。

第五期

人的尊严的法律属性辨析

作者：胡玉鸿，苏州大学王健法学院教授。

第六期

公民参与行政的风险及法律规制

作者：王旭，中国人民大学法学院副教授。

财产权宪法化与近代中国社会本位立法

作者：聂鑫，清华大学法学院副教授。

第七期

基于规则与事实的司法哲学范畴

作者：孙笑侠，复旦大学法学院教授。

推进农地三权分置经营模式的立法研究

作者：孙宪忠，中国社会科学院法学研究所研究员。

第八期

行政法治视阈下的民生立法

作者：张淑芳，上海财经大学法学院教授。

网络空间主权的治理模式及其制度构建

作者：张新宝，中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心研究员；许可，中国人民大学法学院教师博士后。

第九期

宪法框架下的协商民主及其法治化路径

作者：马一德，中南财经政法大学法学院教授。

数据的法律属性及其民法定位

作者：梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授。

第十期

法治视野下的司法预算模式建构

作者：朱大旗，中国人民大学法学院教授；李帅，中国人民大学法学院博士研究生。

网络时代言论自由的刑法边界

作者：刘艳红，东南大学法学院教授。

第十一期

公权与私权共治的法律机制

作者：唐清利，西南财经大学法学院教授。

行政转型与行政法学的回应型变迁

作者：江国华，武汉大学法学院教授。

第十二期

商法的独特性与民法典总则编纂

作者许中缘，中南大学法学院教授；颜克云，中南大学法学院博士研究生。

作者：郑方辉，华南理工大学公共管理学院、法学院教授；尚虎平，苏州大学政治与公共管理学院教授。

摘要：法治政府建设是全面依法治国的核心内容，也是实现中华民族伟大复兴及中国梦的必经之路。我国改革开放30多年来法治建设及组织考评的演进历程，历经了多个阶段，呈现出不同特征，这一过程有效地促进了法治政府建设，但其本质上还是目标性考评。目前存在的目标导向及功能定位不明确、技术体系不完善、动力机制不健全等问题，甚至形成各自为政、重复考评、无所适从等现实困境，都肇源于考评理论悖论、考评主体单一、制度建设滞后、顶层设计缺失等因素。基于价值理性与工具理性的双重耦合，以政府绩效评价推进法治政府建设既体现了法治精神及政府绩效的价值理性，又强化了考评作为组织管理的工具属性，有助于提升治理的合法性。未来应创新评价理论，扩大公众参与，引入多元评价主体，完善技术体系，加强制度建设，培育绩效文化。从目标考评到法治政府绩效评价的转变，有助于衍生一门新的学科——法治政府绩效评价学，从而进一步推进我国公共管理理论跨学科的融合与创新。

关键词：法治政府建设　政府绩效评价　目标考评　政府公信力

作者：易延友，清华大学法学院教授。

摘要：中国非法证据排除规则已经从法律文本走向司法实践，并且在保障人权方面发挥了重要作用。在司法实践中，绝大多数非法证据排除申请都能启动对证据合法性的审查，其中约有一成左右的申请得到支持，从而将非法证据排除。在非法证据被排除的案件中，有些被告人被宣告无罪，有些案件被发回重审，有的案件检察院撤回起诉；有些被告人虽被定罪，但其被指控的部分犯罪事实未被认定。有关非法证据排除的司法实践反映出一些问题，例如毒树之果原理的缺失导致犯罪嫌疑人、被告人的权利不能得到更好保护，部分案件在证据合法性证明问题上出现转嫁举证责任的现象，有些案件法院从内容真实推论程序合法，有些案件因规则模糊导致权利保护不到位。应对的举措是确立“毒树之果”规则，杜绝举证责任倒置，逐步实现从证据分类型规则向权利分类型规则的转变。

关键词：非法证据　非法证据排除　毒树之果　证明责任　人权保障

作者：王福华，上海财经大学法学院教授。

摘要：司法成本既体现着正义分配的一般性原则，也展示着国家、当事人和市场间的合作与博弈。在整体上对民事司法成本解构，而非将其限缩为诉讼费用进行局部的观察分析，能够为审判成本和诉讼成本的分担找到正当化根据，并厘清公共成本与私人成本的界限。以此为基础的司法成本第一层次分担规则，致力于在国家司法公共资源投入和当事人诉讼负担之间建立平衡关系。以诉讼成本在当事人之间的分配为核心的第二层次成本分担规则，则既要为诉讼费用的分担设定公平正义目标，也要兼顾成本机制对诉讼制度的调节功能，在整体上促进司法制度的完善。司法成本第三层次的分担规则，则应注重发挥法律服务市场及社会组织在诉讼成本分担上的作用，其成效取决于职业伦理建设及法律规制。

关键词：审判成本　诉讼成本　权利保护　司法改革

作者：杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

摘要：网络交易平台交易法律关系是“互联网+交易”的民法表现形式，是由一个复杂的法律关系群构成的法律关系集合体，其中包括相互关联的三个基本法律关系，即网络交易平台提供者与销售者、服务者和消费者与网络交易平台提供者之间的两个网络交易平台服务合同关系，销售者、服务者与消费者之间的买卖或服务合同关系；五种主要内容，即提供交易空间、发布交易信息、价金托管支付、商品配送交付及交易信用评价；三种辅助性法律关系，即网络交易平台提供者与第三方支付机构、第三方征信机构以及销售者与物流企业之间为实现网络交易基本法律关系主要内容而建立的三种辅助性合同关系。通过上述法律关系的流转，以网络交易平台提供者与销售者、服务者以及消费者之间的网络交易平台服务合同关系为基础，销售者、服务者与消费者的买卖合同或服务合同为中心，实现网络交易目的，满足社会需要，推动经济发展。

关键词：网络交易　网络交易平台　互联网+　合同　法律关系

作者：周光权，清华大学法学院教授。

摘要：处于社会转型期的中国刑法立法需要及时转变法益观念，增强新的调控手段，赋予刑法新的机能，积极参与社会治理。活跃的立法与传统刑法观之间拉开了一定距离，从而面临许多新的难题，但并不会带来刑法过度干预的系统风险；犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾，不能认为处罚范围越小越好。从总体思路上看，未来应当建立能动、理性、多元的立法机制。从具体方法上看，立法必须保持积极干预社会生活的姿态，改变目前的集中立法模式，但分散立法未必要采用刑法典、单行刑法和附属刑法三足鼎立的方式，而应建构以刑法典为核心，以轻犯罪法为辅助，刑罚和保安处分措施并行的成文刑法体系，形成治安管理处罚法、轻犯罪法、刑法的递进式无缝衔接制裁机制，严密法网但处罚轻缓。

关键词：社会转型　刑法立法　刑法典　轻犯罪法　罪刑法定

作者：许德风，北京大学法学院副教授。

摘要：从法律的视角看，赌博是当事人以客观不确定事件的发生作为财产转移唯一依据的约定。与保险转移或分散风险不同，赌博制造额外的风险。从社会经济效果看，自然人赌博会降低以边际效用为量度的社会福利；法人赌博，则可能会损害债权人利益，增大系统风险，产生巨大的经济崩溃或危机成本。规制赌博，应依据其类型采取不同策略。对于伴生赌博的市场交易，如证券、期货、金融衍生品等，虽应容忍其中的赌博因素，但对可能存在的赌博之负面影响应严加防范。对于与市场交易无关的赌博，如彩票、赌场和各类个人之间的赌博，法律原则上应予禁止，即便例外地允许，也应配套以有效限制赌博负面影响的制度。赌博的因素广泛存在于商事交易之中，揉入保险思考的“赌博—保险”框架可为统一解释现行法诸多制度提供新视角。

关键词：赌博　风险防范　保险利益　长期合同

作者：丁利，中山大学法学院副教授。

摘要：博弈论描述一个或一束制度下人们的行动决策，以及不同环境中这些行动导致相应的社会结果。把法庭推理与司法调整嵌入社会博弈之中，结合博弈论解理论的方法，原则上可以刻画法律通过不同的激励安排能够实现的行为模式，从而刻画法律能实现的目标。法律与其他社会规范共同为组成社会的所有行为主体提供了制度激励，立法者任何合乎社会正义理念的目标，只有作为他们在社会博弈中的均衡行为的结果，才能得到合理实施。

关键词：法律　社会正义　制度激励　博弈均衡

作者：胡玉鸿，苏州大学王健法学院教授（苏州　215006）。

摘要：人的尊严是由于人作为人类共同体成员所拥有的高贵与尊荣。法律规定人的尊严不是对人的外在品性的褒奖，而是对人的平等身份的确认；人的尊严并非是由实在法所设定，而是超越于实在法之上，属于不依据实在法而存在的先在规范，是整合法律体系的基础规范，是一种不可随意修正的永久规范，代表现代法律的伦理总纲；人的尊严不是权利和基本权利，而是表征人在社会中立足和在法律中存在的与他人平等的法律地位。我国诸多规范性法律文件直接规定人的尊严，并将保障尊严确定为国家的重要任务。人的尊严与生存和民生相关，通过提供物质帮助和完善公共服务，可以为尊严的实现奠定物质基础。

关键词：人的尊严　法律身份　法律伦理　法律地位　法律权利

作者：王旭，中国人民大学法学院副教授。

摘要：公民参与行政是现代社会对行政活动本质认识深化与社会复杂变迁的产物，也是人实现自我解放的需要。然而，由于其受到市民社会和政治国家双重固有逻辑的影响，在复杂的制度变迁过程中也存在很多风险，给公共利益和私人利益都带来一定的损害。有效地防范公民参与行政的风险，需要在理论上建立公共领域的协商民主逻辑作为其前提，并在此基础上具体建构包括法律保留、正当程序、透明度和问责制为核心的规则体系，避免“劣质的参与”，真正实现合法行政与良好行政的双重现代性目标。

关键词：参与行政　风险　公共领域　正当程序　问责制

作者：聂鑫，清华大学法学院副教授。

摘要：财产权保障是私法的核心内容之一，“私有财产神圣不可侵犯”也被写入近代宪法。但随着20世纪以来法律社会化的潮流，私权不再“绝对”而受到公法的规制，财产权社会属性也为现代宪法所确认，其标志是1919年德国魏玛宪法的颁布。传统的民生思想与现代的社会本位理念相结合，使得近代中国宪法财产权的规定在内容及体系安排上，与其他宪法基本权利条款相较有所不同。在近代中国移植西方法律的过程中，保护财产权的民法典与限制财产权的社会本位立法同时引入中国。当代不少人拘泥于所谓宪法财产权的“形式主义陷阱”，将宪法财产权条款与市场经济、法治联系在一起，片面强调没有宪法的保障就没有财产安全也就没有自由、繁荣的市场。这是对财产权历史与现实的双重误解。

关键词：宪法财产权　社会性权利　生存权　社会本位

作者：孙笑侠，复旦大学法学院教授。

摘要：当代中国的司法活动和司法改革，使法院处于多元司法观碰撞的中心，司法实践要求构建中国自己的司法哲学。根据司法规律的要求，应当从规则与事实的逻辑起点上建立司法哲学，司法形式正义与司法实质正义构成司法哲学的基石范畴。根据司法标准、司法主体与司法行为这三个要素，可以发现三对并存的基本范畴，即规则至上与结果导向、职业主体与民主参与、消极克制与积极能动。当前中国司法中存在的法律效果与社会效果的关系、专业权威与人民本位的关系、司法被动与司法能动的关系、司法中立与服务大局的关系、独立司法与监督司法的关系，都与这三对基本范畴密切相关。通过司法哲学的基本范畴审视当前司法实践，有利于解决司法运行中的具体问题，也可为全面推进司法改革作出贡献。

关键词：规则　事实　司法哲学　形式正义　实质正义

作者：孙宪忠，中国社会科学院法学研究所研究员。

摘要：中共十八届三中全会决定要在我国农村推行“三权分置”的经营模式。试验区的经验证明，“三权分置”不但具有建立规模化农业、绿色农业、科技农业和提升我国农业产业地位的优势，而且还有保障农民收入、改善农村以及农业生态，从而解决困扰多年的“三农问题”的优势。但是在我们进行相关问题的调研时，却发现我国相关立法并不能对“三权分置”提供有力的支持和制度保障。现在特别需要创新设置物权性质的土地经营权。报告的事实依据是笔者多年跟踪研究农村土地权利发展状况的调查。调查已经持续多年，主要采取走访田间地头、百姓人家的方式，所以只有现场笔记而没有发放调查问卷。文章的着眼点是立法研究报告，报告结语部分指出，只有准确理解中央关于“长久不变”的精神，才能够为三权分置建立坚实的理论基础和配套制度。

关键词：三权分置　土地经营权　用益物权　自物权

作者：张淑芳，上海财经大学法学院教授

摘要：民生问题涉及的领域广泛而复杂，如教育、就业、收入分配、社会保障等等，这些都与行政法治的时代精神和政府职能转变有着密不可分的关系，是行政法无法回避的问题。我国民生问题立法从传统上讲，具有行政高权主导的特性，这种以行政系统为主体和主导的模式有自身的优势，但同时也存在明显不足，这制约了民生问题立法的法治化。如何挖掘行政法中的民生问题立法资源，如何通过行政法拓展民生问题立法的内容、范畴和技术等，需要给出立法回答。总体上讲，应当沿着这样的思路展开，一是从理论上有一个认知，必须意识到我国目前的民生问题立法没有很好地从行政法吸取相关的资源和养分。二是形成一个方案，通过行政法的相关原理、相关制度、相关技术，拓展民生问题立法。三是确定相应的义务主体，由该义务主体综合考量民生问题立法吸收行政法资源的问题。通过对我国民生问题立法及其技术进行深层次的调整，将现今民生问题立法体系整合的零散性、部类分布的非均衡性、典则构型的不完整性以及覆盖事域的模糊性一揽子予以解决。

关键词：行政法治　民生立法　行政法资源　资源挖掘

作者：张新宝，中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心研究员；许可，中国人民大学法学院教师博士后。

摘要：尽管网络空间主权已经成为我国处理网络事务的根本指针和制度基石，但其理论价值和法律意蕴均未得到充分阐明。面对与现实空间既区分又交融的网络空间，国家主权既要坚持对网络空间的适用性，反对消解主权的“网络自身主权论”和弱化主权的“多利益攸关方治理模式”，又要根据网络空间“互联、互通、互动”的特质适时而变：在内部主权的层面上，建构基本立法权、简约行政权和类型化的司法管辖权；在外部主权的层面上，主张网络安全、平等参与、共同利用、善意合作的国际法新秩序。

关键词：国家主权　网络空间　互联网治理　国际合作　制度构建

作者：马一德，中南财经政法大学法学院教授

摘要：中国国家治理的逻辑链条表现为：执政党——政协——人大——人民。执政党——政协，是以人民政协为载体的政治协商；执政党——政协——人大，是基于政治协商获得现实合法性的党的主张通过人大制度转为国家意志的过程；人大——人民，是双向的选举与依法治国；执政党——人民，是实质为社会协商的党的群众路线的展现。协商民主主要包含“执政党——政协”中的政治协商，以及“执政党——人民”的社会协商，二者经由人大制度加以勾连。这在逻辑上决定了党的领导、协商民主与人大代议民主的内在关联，形塑了协商民主制度化的路径，即在民主决策过程中，塑造“政治协商——立法协商——社会协商”的制度循环，以此指引现实制度的发展。

关键词：宪法　法治　国家治理　协商民主　人民代表大会制

作者：梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授。

摘要：计算机数据是不是财产以及其与民法客体的关系问题在民法理论上缺乏基础性研究,既有的网络民事纠纷裁判及理论研究倾向于单独将数据进行客体化和财产化的处理。数据没有特定性、独立性，亦不属于无形物，不能归入表彰民事权利的客体；数据无独立经济价值，其交易性受制于信息的内容，且其价值实现依赖于数据安全和自我控制保护，因此也不宜将其独立视作财产。基于数据的非客体性，大数据交易的合同性质宜界定为数据服务合同；基于主体不确定、外部性问题和垄断性的缺乏，数据权利化也难以实现。数据具有工具中立性的本质特征，法律能够对其实现的规制功能有限。网络民事纠纷可以区分为工具性和虚拟性两类，分别适用一般侵权救济和违反保护他人法律的侵权救济。

关键词：数据  法律属性  财产  客体

作者：朱大旗，中国人民大学法学院教授；李帅，中国人民大学法学院博士研究生。

摘要：司法预算属于财政法学与司法制度研究的交叉领域，司法预算的设置应当同时满足财政法治的理念与司法规律的需求。目前我国司法预算内嵌于行政预算中，这样的预算体系设置使政府掌握了司法财权进而诱发司法权地方化之弊端。为了使司法财权与司法事权相匹配，同时使司法权去地方化，我国应当以公共预算的概念代替目前使用的广义政府预算概念，使司法预算与行政预算在公共预算这一上位概念之下相对独立，同时将司法预算设置为中央与省级两个层级，司法经费的支出应满足司法事权之需求，且经费的保障应向基层人民法院适当倾斜。

关键词：财政法治　司法预算　公共预算　司法事权

作者：刘艳红，东南大学法学院教授。

摘要：如何划分公民的言论自由权利与网络时代言论型犯罪的界限，是当下司法实务面临的重要问题。在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则下的“主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络服务提供者只具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论入罪。言论型犯罪的诉讼，原则上须根据实际或推定的被害人意愿来启动刑事诉讼程序，当言论行为严重危害社会秩序和国家利益且被害人无法表达其是否告诉意思时，可直接适用公诉程序；“严重危害社会秩序和国家利益”等入罪基准须是现实物理的秩序混乱，且行为人主观上有无任何正当目的的故意。对轻微言论犯罪不应轻易适用有期徒刑的刑罚，信息网络工具具有很大的生活用途，一般不应没收。

关键词：言论自由　言论性犯罪　网络犯罪　亲告罪

作者：唐清利，西南财经大学法学院教授。

摘要：传统法学对制度运行层面研究不多，造成对社会治理体系现代化涉及的结构、主体、符号等缺乏认识，甚至简单地将实践中社会治理体系现代化等同于法治化、信息化和技术化。社会治理的核心问题是解决国家与私人之间监控和惩罚成本问题，但要借助法定化的平台促成公权与私权合作进行社会治理。社会治理体系现代化就是要解决社会开放状态下如何通过立法确定合作的法定平台与技术，并确保公权与私权重叠时的社会治理信息和惩罚成本的合理分担问题。公权与私权合作的社会治理技术是由一组可以观察并具共识的符号或组织作为法定平台，各自为了自身利益最大化和交易成本最小化更多地将责任施加法定平台上，而不用追问其具体构成。

关键词：公权　私权　社会共治　法律机制

作者：江国华，武汉大学法学院教授。

摘要：近30年持续而深入的行政体制改革，使中国政府在执法理念、职能配置以及供给方式等方面发生了深刻转型。为因应政府转型及其所衍生的新问题和新挑战，中国行政法学不得不在其立论基础、研究范围、研究视维以及研究方法等诸多领域做出相应的调整。在这个意义上说，中国行政法学有向“回应型法学”迈进的内在趋向。相对于传统行政法学而言，“迈向回应型的中国行政法学”将呈现出公私法混合、软硬法交融以及多学科交织和实践性倾向等诸多全新气象，是为新行政法学。

关键词：政府转型；公共治理；私人行政；回应型变迁；新行政法学

作者：许中缘，中南大学法学院教授；颜克云，中南大学法学院博士研究生。

摘要：在民法中保持商法的独特性，是我国对社会主义法律体系重要组成部分的民法与商法关系所作的一种方案。这一方案反映了民法与商法关系的现实需求，应成为学术共识与立法共识。在民商合一立法模式下，民法典总则成为商事规则的教义法，既确立商事规则的独特性，又保障现行法律的体系化，实现司法的准确适用。德国式民法典总则是对具体民事规则的高度抽象，不适用于民商合一立法模式的中国民法典。民法典总则单独成章或成编规定商事规则会损害民法典的体系性，不具有实践的可操作性。民法典总则对商事规则的容纳应坚持体系性、统摄性、谦抑性原则，摒弃以传统民法审视商事规则而不是从商法独特性确定商事规则的方法。在互联网经济迅速发展、国家提倡“大众创业、万众创新”的背景下，涌现出大量商事主体，民法典为每个人自由与发展提供平等的机会显得愈发重要。建议中国民法典在民法总则中全面融入商事规则，从而实现民商合一的中国特色。

关键词：民法典　商法　商事通则　民商合一