田佳敏 | 美国威斯康星大学法学博士（证券法方向）
最近舆论热议山东辱母杀人案，作为一枚兼具人文关怀的法律人，我也简单谈下我的观点。
首先，法庭做出判决的一个基本要求就是详细了解案件事实，秉持公正、理性，在保障当事人权利与实现社会效果之间尽力平衡。总体来说，本案判决在现行法律下并无技术过错，但有失公允。在我看来，问题主要出在立法的缺失，纠问制法律体制下被诉方律师的弱势，以及畏于出新的法官。
案件判决必须基于事实，但事实常常是灰色的。媒体报道里，追债者对被告及其母亲进行了各种侮辱，这是一个事实；被告用事发现场可及的小刀刺杀刺伤几名被害人，也是一个事实。在理性公允的判决中，这些事实都不是可以轻易设立的。本案对于侮辱过程和刺杀过程中有可以信赖的录像吗？如果没有，那么事实的确立就需要控辩双方律师找出证据，并通过辩论过程去伪存真。
媒体报道中，几乎所有人都认为任何人在类似情况下都会刺杀被害人，因此高呼司法不公。可是类似情况是什么，很多媒体的报道甚至都有出入——那么如此呼吁便是建在沙子上的城堡。具体比如说，被告方借钱不还的程度，被害人侮辱的程度，其中特别是激起杀人举动的直接动作——所谓展示生殖器，到底有没有展示，怎么展示，只是展示还是有所接触，展示了多久等等，都属于关键事实，需要纳入考量。有些事实我们以为非黑即白，实则大量存在于灰色地带，其中对行为人的评价，没经过证据的去伪存真，往往不是非事实经历者可以简单妄议的。
从公众角度看，我认为目前存在的问题是反应过激，以道德言论影响舆论，试图通过舆论改变法律程序和实体认定。其中到底几分理性思考几分道听途说，公众可能自己也没想过。因此这些人的呐喊，不能作为理性人的参考标准。比如，对于本案有争议的关键事实在尚未完全明确的情况下，如果被告欠钱不还催债不理，对方仅仅展示生殖器的动作是否会致使一个正常理性人发疯致对方于死地，我表示怀疑。尽管我们感情上愿意同情被告，但在关键事实没有被真正确立之前，法庭不可轻易科刑重罚，也不可随意开罪免责。本案杀了或伤了人已是事实，对于该行为应做出法律上的相应评价；可是该行为是否是正当防卫有待确定，或说一审法庭并没有按职责予以确定，因此作为故意伤害或故意伤害致人死亡免责的例外情况的正当防卫是否成立是存疑的，不应在无证据支持下因同情而假设成立（或像某些媒体一样，为了实现效果，片面夸大一些未证实的有利于被告的细节），因此，对于要求判本案当时人无罪的反应，是第一个需要被排除的。另外，对于此类已涉及刑事犯罪出罪的法律先例的设立，需要慎之又慎，以避免因一个案件的公正而使未来这类案件出现漏洞。此外，对于本案被告彻底免罪是否能起到促进公正之效果也存疑。
可是，一些朋友可能会说，如果法律不能保护我们，那么这样的法律要之何用。诚然，这样的看法从逻辑和感情上都可以理解。可是，立法往往显得克制而非激进，因为除了考虑法理，立法者也要对法律可能造成的社会影响进行公共政策上的分析，以尽量减少实践中对法律可能的不当利用。本案中，正当防卫是否成立成为了一个关键问题。尽管人可以防卫危险，但是要满足一定的条件才能构成法律上的正当防卫，否则人人在被挑衅时都可能借着正当防卫的名义杀伤他人并免责。
这并不是说法律完美无瑕。从立法角度讲，我国法律中正当防卫的构成要件，尽管与世界主要大国成立正当防卫的要求高度一致，但在解释技术上仍有商榷和提升的空间。根据《刑法》第二十条第一款规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。其中，“不法侵害”侵害的对象中的“人身、财产和其他权利”中的“其他权利”，是否包含对人尊严的侵害，是立法和司法中的模糊点。本案中，被害人向被告母亲展示生殖器，自然侵犯了被告及其母亲的尊严，为道德和人性所不容，可是就该行为本身是否属于正当防卫中的“不法侵害”，法律和司法实践似乎给出了否定的答案。
从司法实践来看，我国构成故意伤害罪、故意杀人罪和正当防卫的要件之一都是身体伤害，甚至精神损害的赔偿标准也是基于其最终对于肉体造成的可见之伤害。但生活中，类似本案中践踏人性尊严的行为时有发生。如果说本案因被害人展示生殖器侮辱被告人母亲，被告愤而杀之，以此免除刑事责任或有争议。那么一些比这种侮辱形式更恶劣、更践踏人尊严的行为，例如被迫吞食排泄物等，则会激起几乎所有正常理性人的强烈厌恶和奋起防卫的意愿。这类行为自然不会对人身生命安全造成紧急迫害，可能仅被视作超出正常理性人能够忍耐的限度。若此时正当防卫要件中对现实侵害的要素仍只限于对身体的迫害，可能规范难获认同。本案中，催债者到底只是想“教训”一下被告，还是知法而利用法实现自己的不法目的，我们不得而知。因此，尽管本案基于被告并无人身伤害的紧迫性断定不存在正当防卫，从技术上讲算“依法裁判”，但这个法律从实践来看似乎略显保守。
类比来讲，我国并不认可英美法系侵权法tort中类似intentional infliction of emotional distress (IIED)对精神损害的归罪处理（并不是说本案事实符合IIED的归罪标准）。因此在并无其他法律救济方式可走的情况下，法官是否可以有意“立新”，使用自由裁量权平衡立法的漏洞，则成了本案实现更大实体公正的关键。从判决结果看，法庭认定被告“犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。”基于上述讨论，我认为，一个更能实现实体公正及更好社会效果的判决，应当将被害人对本案被告及其母人格尊严进行加害的事实纳入考量，在量刑中予以体现，或在定性中使用自由裁量权，将精神损害作为与身体损害并行的判定标准。出于立法自我克制，实践中不可避免会造成法理和情理相悖的情况，法官能力在此展现——若法官技术高超，富有人文关怀，那么判决就可能兼顾法理与人情，具有很好的社会效果。反之，则可能一如本案，造成很多人质疑和不满。
本案之所以引起巨大争议，主要在于立法的缺失或不完美，辩方的弱势，以及法官畏于出新的平庸（或中庸）。我们需要对律师，特别是辩方律师充分赋权，赋予他们足够的权利可以查明事实，充分表达意见。如果辩方弱势，那么法官也应适时勇敢地跨出一步——不仅要依据事实依法裁判，更需要在权衡各方利益后，通过公允、充满人性关怀、令人耳目一新的优秀裁判，引导中国司法在社会中取得更高的地位，发挥更大更正面的作用。
注：本文中对案件事实的讨论采纳法院判决中已经认定的被害人和被告人证言，未采纳一些媒体舆论中出现但并未被法庭认可的一些明显有利于被告的事实。
编辑：杨林毅
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