作者郝铁川，上海文史馆馆长，华东政法大学教授、博士生导师。原题：莫用公法观念编纂中国民法典法。
当前，我国正在紧锣密鼓地制定中国民法总则，进而推出一部民法典。近代以来，中国总共九次启动民法典的起草，草拟了十一稿民法典草案，积累了大量的历史经验教训。其中之一，就是过去经常有意无意地采用公法观念编纂中国民法典，因而被国际社会所批评。这是我们今天编纂民法典所应注意的问题。
与西欧国家相比，中国具有公法发达、私法薄弱的历史传统，已是不争的事实。近代中国是一个半封建半殖民地社会，市场经济、民主政治和民法文化均未得到正常发展，新中国改革开放前实行计划经济和1957年以后民主生活不正常，导致民法文化依旧不为人们熟知。因此，改革开放以后颁行的《民法通则》虽然具有里程碑意义，但也明显地存在公法理念的痕迹。例如：
1、没有像国际社会通行的那样，把自然人作为民事活动主体的称呼，而是把公法中的公民定为民事活动主体的称呼。
公民由公法范畴里的国籍法所规定，国籍法是主权国家对公民的国籍取得，丧失和恢复进行管理的法律。《中华人民共和国国籍法》规定，取得中国国际要符合三个条件，一是父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍（第四条）；二是父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍（第五条）；三是父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍（第六条）。四是外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍:中国人的近亲属；定居在中国的；有其它正当理由。总之，公民是个与国籍相联系的概念。
而民事活动主体不是一个与国籍相联系、只是与权利能力和行为能力相关的概念。权利能力是指"成为权利和义务载体的能力"，《民法通则》规定一个人自出生时起到死亡死亡时止具有民事权利能力。行为能力主要是着眼于人的智力状态，确定一个人能否以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。《民法通则》规定，一个精神健康、智力健全的人18岁起具有完全民事行为能力，16周岁以上不满18周岁的，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。10 周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为后果的精神病人，是限制民事行为能力的人，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
把民事活动主体规定为“公民”的不合理性后果是什么呢？那就是它从法理上否定了外国人在中国进行民事活动的资格，因为外国人不具有中国国籍，不是中国公民。显然，这是很荒腔走板的事情。
2、没有像国际社会通行的那样，把公法范畴的国家政策排除在民法渊源之外。
国外在民法渊源上存在着一元制和多元制两种主张，但不管哪一种主张，都没有将国家政策作为民法渊源的。一元制主张的《法国民法典》第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用创立一般规则的方式进行判决。”这就排除了适用制定法之外渊源的可能。多元制主张的《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；（2）如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判；（3）在前款条件下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”此条规定的民法渊源有制定法、习惯、判例学说等，亦无国家政策。
而我国《民法通则》却规定民事活动“必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”（第六条）国家政策是公法范畴的政令，其缺陷正如徐国栋《论民法的渊源》（载《法商研究》1994年第6期）一文中指出的那样，政策不具有法律的稳定性，往往不以公布的形式告知于全体民事活动主体，缺乏具体行为的规范性、指导性和操作性，使民事活动主体无法获得必要的民事行为的安全性。
3、没有像国际社会通行的那样，把拘留、罚款等公法手段排除在民事责任形式之外，只采用损害赔偿等民事责任形式。
法律责任可以分为公法责任与私法责任。公法责任着重对行为人的否定性评价，私法责任主要在于对个人权利的保护。前者着眼于惩罚，后者着眼于补偿。因此，国际社会的民事立法一般不把拘留、罚款作为民事责任。华东政法大学民法学教授金可可先生告知笔者，以德国为主流的欧洲民法通常认为罚款、拘留属于行政责任，不属于民事责任。而我国《民法通则》却规定“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”（第134条）用罚款、拘留等公法手段作为民事主体的民事责任形式，国际社会罕见。
4、没有像国际社会通行的那样，在民事法律行为的生效认定上上采取“法不禁止皆自由”的原则，而采取了“肯定式”原则。
法不禁止皆自由”是私法中的一个经典性命题，它与公法的“法不授权皆禁止”的命题相对照，深刻地体现了私法与公法的差异；是私法区分于公法的标杆、反映私法特质的重要命题。据中国政法大学易军教授研究，该命题的完整意蕴有三：其一，自由“应受”法（强制性规范中的禁令）的限制。“皆自由”的前提就是“法不禁止”。其二，自由“只受”禁令的限制，即在不得不设置强制性规范以限制自由时，原则上须以“否定性”而非“肯定性”标准来规制私人行为。其三，若不违反否定性规则，即听凭行为人完全自由，任其安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。
而我国现行法律却没有采取上述“法不禁止皆自由”“否定性”做法，而采取了法律允许才能做的“肯定性”态度。《民法通则》第五十五条 规定民事法律行为应当具备下列条件： 行为人具有相应的民事行为能力； 意思表示真实； 不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，这里的“依法成立”就是依照《民法通则》第55条的规定成立。这种规定民事法律行为的生效制度是有缺陷的。正如中国人民大学法学院王轶教授《民法总则法律行为效力制度立法建议》（载《比较法研究》2016年第2期）指出的那样，没有满足《民法通则》《合同法》规定的法律行为的生效条件，并不一定就能得出不能生效的结论。以真意保留为例，真意保留又称心意保留、单独虚伪表示，属于有瑕疵的意思表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示，是意思与表示不一致的具体情形。学界通说认为，基于真意保留所为的法律行为，效力不因意思表示不真实受到影响，仅在该真意保留为相对人明知时，法律行为方不生效。
我国民事立法之所以采取肯定式的法律行为生效制度，是公法优位主义思维所致，是“全能政府”观念的反映。划分公私法，这是近代以来国际社会通行的法律原则，行使私权并不以享有公权为条件(前提)。发展社会主义市场经济，必须发挥市场在配置资源上的决定性作用，其法律表现就是弘扬私法优位主义，防范公法优位主义。
