2024年7月1日，新修订的《中华人民共和国公司法》（简称新《公司法》）正式施行。本次修订是我国对公司法体系的持续完善，体现了立法层面对经济发展现实需求的精准回应。特别值得关注的是，新《公司法》对董事、监事及高级管理人员（简称董监高）相关制度做出大幅度调整、优化，涵盖了任职资格、信义义务、违信责任等方面。
董监高身份认定转向实质
规制“事实董事”“影子董事”
1. 国有独资公司增设外部董事
新《公司法》第一百七十三条增加外部董事制度，要求国有独资公司董事会成员应当过半数为外部董事。该制度是新一轮国企改革的重要成果，外部董事由上级主管单位或集团公司委派，不在任职企业领取薪酬，与任职企业不存在劳动合同关系，因此能保持一定独立性，能够制约经理层和内部董事，实现决策权与执行权分离。
2. 进一步明确董监高任职资格
新《公司法》第一百七十八条对不得担任董监高的几种情形做出更严格的任职限制或法律条文的细化，进一步明确董监高任职资格。贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产及破坏社会主义市场经济秩序的犯罪人员，“被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年”，不得担任公司董监高；将“个人因所负数额较大债务到期未清偿”细化为“个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人”。董监高候选人是否为失信被执行人通过公开网站即可查询，降低了背景调查的成本与难度。
3. “事实董事”“影子董事”的认定
现实中许多控股股东和实际控制人长期掌握公司控制权，成为“事实董事”或“影子董事”。“事实董事”指虽不具有董事头衔，但实际履行董事职务的人；“影子董事”指公司董事执行公司事务时遵循其安排、听从其指令的人。这两类人员不受修订前的公司法董事制度约束，可轻易通过关联交易等方式损害公司利益。
新《公司法》对董监高身份的认定从“泛登记主义”转向“形式兼顾实质”，将这类人群也纳入董监高范围加以规制。新《公司法》第一百八十条、第一百九十二条分别对“事实董事”“影子董事”予以规定，明确其对公司负有忠实勤勉义务，若损害公司或股东利益，需承担相应法律责任。该规定有效规制了控股股东和实际控制人的滥权行为，以维护中小股东和债权人的合法权益，形成高效且透明的董事会治理机制。
4. 国企如何规避委派风险
很多国有企业的外部董事由上级公司委派，听命于上级公司，没有独立行使董事职权的意识和能力。新《公司法》生效后，若外部董事损害公司利益、股东利益，上级公司有可能构成“事实董事”“影子董事”，对赔偿损失承担连带责任。因此，国企股东应当注意如下两点。
第一，在委派董事时，可以依托股东权利向公司推荐合适人员，但最终应当由子公司独立履行内部选任程序，避免直接以“红头文件”“内部批文”等行政管理方式直接任免。第二，在决策时，应当严格依照法律规定和子公司章程，基于大股东身份履行股东职权，尽量避免通过给予委派董事内部命令、指令的形式直接行使董事职权。
修订前的公司法仅概括性规定董监高对公司负有忠实勤勉义务，但未明确何为“忠实”，何为“勤勉”。新《公司法》第一百八十条对忠实勤勉义务的概念做出界定，忠实义务指董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益；勤勉义务指董监高执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。忠实义务是一种消极义务，本质在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突。勤勉义务则是一种积极义务，本质在于要求董事在履职时尽到合理注意义务。新《公司法》对董监高履行忠实勤勉义务的具体适用规范也做出补充和完善。
1. 关联交易
新《公司法》第一百八十二条规定，董监高或其关联方在与公司发生交易时，董监高负有向董事会或股东会报告的义务，并且应当经过董事会或股东会的决议通过。关联方包括董监高的近亲属、董监高或其近亲属直接或间接控制的企业以及董监高其他关联人。
最高人民法院审理的（2021）最高法知民终194号案中，执行董事李某将公司专利权无偿转让给自己。虽然李某持有公司三分之二以上股权，但未按照公司章程履行合法手续，也未能证明该转让行为是基于公司利益，未尽到忠实义务，该转让交易被法院认定无效。
2. 谋取公司的商业机会
新《公司法》第一百八十三条规定，董监高不得为自己或他人谋取属于公司的商业机会，除非有合理利用的情形：第一，向董事会或股东会报告并按照公司章程的规定经董事会或股东会决议通过；第二，根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。与修订前的公司法相比，第二种情形为新增内容，审批机构也从“股东会”改为“按照公司章程的规定经董事会或者股东会”，增加了公司的自主权。
人民法院案例库（2019）沪0118民初17485号案中，公司总经理、董事施某，在与客户磋商过程中，安排员工以其他公司名义向客户投标并签约。法院认为，施某明知涉案业务属于公司的商业机会，未经股东会同意，私自将该商业机会安排给其他公司，造成公司利益损失，应当承担赔偿责任，赔偿金额为其他公司因签订合同获得的收益。
3. 竞业禁止
新《公司法》第一百八十四条规定，董监高未向董事会或股东会报告，并按照公司章程规定经董事会或股东会决议通过，不得自营或为他人经营与所任职公司的同类业务。与修订前的公司法相比，竞业禁止主体新增了监事；竞业禁止豁免决定机构增加了董事会。
竞业禁止义务是法定的，董监高即便没有与公司签订竞业禁止协议，也应当自觉避免在同业中任职。竞业禁止义务仅约束董监高任职期间，而竞业限制协议可将竞业限制期约定至离职后两年内。董监高违反竞业禁止义务所得的收入，应当归公司所有。
（2021）最高法民申1686号案中，最高人民法院认为，基于利益一致性，董监高的竞业禁止义务不应仅限于所任职公司自身，应当延伸至公司的全资子公司、控股公司等，如此方能保障公司及其他股东的合法权益。李某作为公司董事长、总经理，未经股东会同意，将本属于子公司的业务交由其实际控制的公司经营，损害了公司及其子公司的利益，应当将由此获得的收入2916万元归还公司。
4. 表决回避规则
新《公司法》第一百八十五条新增关联董事的表决回避规则，明确在关联交易、公司机会和竞业禁止的场合，关联董事不得参与表决，且出席会议的非关联董事人数不足三人的，应交由股东会审议，从表决程序方面完善对董事的约束机制。
公司资本充实指公司在存续期间应当维持与其资本总额相当的财产，以维护公司正常运营，保护债权人利益。新《公司法》全面强化了董监高维护公司资本充实义务，要求未尽到责任的董监高承担赔偿责任或连带责任，具体体现在四个方面。
1. 董事的催缴出资义务
新《公司法》第五十一条规定，董事会发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，未及时履行催缴义务给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
（2018）最高法民再366号案中，最高人民法院认为，股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。涉案公司的六名董事同时是公司法人股东的董事，对股东的资产情况、公司运营情况均应了解，具备监督股东履行出资义务的便利条件，但未能证明其履行了催缴出资义务，以消极不作为的方式构成违反董事勤勉义务，应向公司赔偿损失，即对股东欠缴的出资款承担连带责任。因此，董事应当时刻关注股东的出资情况。
（1）敦促公司明确责任主体
新《公司法》规定责任主体限于“负有责任的”董事，因此建议在公司章程中，或通过董事会决议明确具体负责核查出资的董事。如尚未明确，则全体董事都负有核查出资的义务，每位董事都应当对股东出资情况予以关注。
（2）及时发出催缴及失权通知
当新《公司法》“注册资本五年实缴”规定实行后，多数公司将采取减资或缩短出资期限等方式应对，董事更应当及时核查股东出资情况，若发现出资期限已届满仍未实缴的，应当上报董事会，由董事会发出催缴通知。若宽限期满仍未实缴，则应当召开董事会会议并决议发出失权通知。
（3）关注非货币出资情况
对于以非货币财产作价出资的，董事应当予以重点关注：该财产是否已经办理财产权转移登记、是否已经履行评估作价程序、是否存在估价不实的情况、是否存在权利瑕疵等。如发现未依法履行出资程序或出资不足的情况，应当及时上报董事会，重新履行出资程序或催缴出资。
2. 协助抽逃出资的责任
修订前的公司法已有规定，股东不得抽逃出资，新《公司法》第五十三条在此基础上明确抽逃出资的法律后果——股东应当返还抽逃出资，给公司造成损失的，负有责任的董监高应当与该股东承担连带赔偿责任。该规定脱胎于《公司法司法解释三》第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，但略有不同：第一，新《公司法》增加了“监事”作为责任主体；第二，新《公司法》规定的责任主体中不包含其他股东，但根据“事实董事”“影子董事”的规定，实际执行董事职权的控股股东、实际控制人也可能承担连带责任；第三，新《公司法》规定的责任范围并非仅限于“返还出资本息”，若在返还出资本息后还存在其他损失，有关责任主体也要对此负责。
在司法实践中，已有案例判定协助抽逃出资的董监高承担连带责任。（2021）最高法民申4683号案中，最高人民法院认为，李某作为公司的执行董事、总经理及法定代表人，不但未监督股东履行出资义务，反而放任并协助股东抽逃出资，应对股东的返还出资责任承担连带责任。（2014）民二终字第00092号案中，法定代表人袁某在公司为其股东抽逃出资而出具的《资金使用申请单》上签字同意，虽然该行为发生在款项已经转出之后，但仍代表袁某对股东抽逃出资行为的认可，属于协助抽逃出资，应当承担连带责任。
因此，建议董监高不仅应当拒绝协助股东抽逃出资，还应当避免放任、坐视抽逃出资的发生。董监高应当加强对股东与公司之间的关联交易、财务往来的监管，防止股东以虚构债权债务关系、利用关联交易等方式抽逃出资，做到审慎监督、勤勉管理、忠实尽责。
3. 违规分配利润的责任
新《公司法》第二百一十一条新增规定，公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
此前，公司法已对分配利润的条件及程序做出明确规定。违法分配利润的常见情形包括：分红前未能依法弥补以前年度亏损；分红前未能提取法定公积金或缴纳税费；未能按照法定比例分配；未经过股东会决议通过等。由于利润分配方案由董事会制定，股东会审议批准，因此，公司若违法分配利润，参与制定、同意违法分配方案的董监高、股东都要对公司承担赔偿责任。
因此，董事在制定利润分配方案时，应严格遵守法律有关规定；董监高应当反对通过违法的利润分配方案，并留存自己积极履职的证据；应当关注股东最终分配的数额是否符合法律及公司章程规定，及时要求不当获益的股东退还利润。
4. 违法减资的责任
新《公司法》增设董监高赔偿责任。第二百二十六条新增规定，违法减资的，股东应当退还收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。
减资方案同样由董事会制定、股东会审议通过。因此，股东、董监高都应当严格遵守公司法有关减资的条件及程序要求，特别应当注意履行对债权人的通知义务。若未能有效通知，债权人可能会起诉要求股东在减资限额内承担补充赔偿责任，负有责任的董监高承担连带责任。
除了公司法一般性规定，国企还应当关注国资监管规定的特别要求。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》，减资属于重大事项，国有独资公司的减资应当由国有资产监督管理机构决定；国有控股公司、国有参股公司的股东会、董事会在做出减资决议之前，应当先取得主管国资监管机构的批复、指示。此外，根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，减资应当由股东会审议通过，决策前由党组织前置研究讨论。
修订前的公司法并未规定协助违法减资的董监高的责任，但在（2022）沪0113民初17208号案中，法院参照协助抽逃出资的法律规定，判决通过违法减资决议并出具虚假《情况说明》的执行董事承担连带清偿责任。新《公司法》实施后，预计债权人起诉债务人违法减资时，会将公司的董监高一并列为被告。
新《公司法》第一百九十三条新增董事责任保险制度，规定公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任险，以降低董事的任职风险。当董事履职时存在因不当履职行为遭到索赔时，由保险公司承担赔偿责任。董事责任保险制度的确立，有助于平衡新《公司法》对董事责任的强化，使董事在合法合规地代表公司履职过程中不会有后顾之忧。
