三、法律和理论中的第４８条
第４８条在德意志共和国历史中非同寻常的重要意义，现在应该清楚了。不过，第４８条并非主要是历史学家的地盘；对于这各独一无二的宪法专政工具，政治学家也有着更为浓厚的兴趣。在第４８条发展和实施的过程中，德国法学家所扮演的主导角色已是众所公认；本章将从历史之外的分析角度探讨德国的宪法专政。由于前面两章已经论述了这种法学讨论的很多方面，此处将不再重复触及。
在本书所考察的四个现代国家中，德意志共和国的特色在于：关于紧急状态下的紧急权力的特别规定，出自宪法本身。专政确实是一种“异质成分”，一种迥异于宪政国家所有可接受的标准的政府制度，不应被“纳入其框架之内”。这一源自昔日德意志帝国的反动武器，如今已被共和化，转变为一种民主的武器。少量施用这一极端药剂的权力，隶属于政府正轨的民政机构，特别是共和国总统和内阁，而他们又必须毫无保留地对议会和人民负责。因此，专政是合宪的。
从严格的理论角度而言，专政无法在德国的政府模式中存身。德国的法学家们都同一，第４８条与权力分立的标准结构无关。作为国家生存意愿的特殊表现形式。专政是一种临时适用的、总括性的第四类权力；当它被要求行使时，它就结合了其他所有的权力以及更多的一些权力。专政是“三类权力的融合与联合，是分权之前事物原初状态的重建”。虽然专政者没有增添新的权力，但是由于七项基本权利的中止，他的权限作用领域仍被拓宽加深了。因此，他能够使用国家的全部权力，不必顾虑所有常规性的制衡措施，也不必顾虑为保护德国公民免受政府专断行动所设立的各种自由保障措施。这里值得再度强调的是：虽然“专政者”专指总统，但是其他所有的政府机构也可以参与运用这一特权。它是德国人民主权的伟大诉求，以国家自我保存的明白术语予以展现。“专政是相当单纯的政府形态——就这一术语原初的、根本的意义而言——也即是，治权，或对于国家所有权力的处置”。这一权力的拥有和使用，类似于罗马声名显赫的治权理论——这是宪法专政者独一无二的特征。
如果单单解读该条款的涵义，可以推断：第４８条的运用，一开始并不是纯属于总统的特权。总统所有的法令和命令都必须有部长副署，这已经被确立为德国政府体系一项不可侵犯的原则。无论总统如何使用第４８条，总理和内阁都必须参与其中。我们已经注意到：兴登堡总统开始将第４８条视为他的专属特权，一种他藉着总统内阁和疲软议会而付诸实施的权力。不过，在共和国的大部分时期，专政依然是一种集体职责。通常是内阁主动提议行使第４８条。有时是总统；不过不管是谁，对于此类行动而言，这两个政府机构的积极支持均是不可或缺的。议会的积极反对也可以阻扰它。
在特定的条件下，州内阁可以在其领域内行使专政权力。这一运行，虽然是临时性的，可以被总统或众议院即刻撤销，但却是一种独立的行使；州的行使权力直接源于宪法。州依据专政权力选择具体措施时，不是总统的代理人，也不必服从总统。总统所能做的，只是要求废除，或是将州的法令转化为他自己的法令。他可能更愿意发布一道紧急命令，以处理同一情形。依据宪法第１３条，这一行动将会废止州的命令。不过，在这一时刻来临之前，作为共和国特殊生存权力的部分拥有者，州仍然可以独立自主地行动。
州内阁行使此项权力“仅仅且只限于替代共和国临时受阻的权利，只能在受阻的条件下、只能在受阻持续期间”。取消的命令不能不被遵守，不过州内阁自己亦可以撤销它自己的举措。一旦州拒绝撤销，以专政条文第１款为根据的联邦执法行动，将对其予以纠正。不过，此类执行行为，虽然具有威胁性，但从未真正用意对付那些违背总统撤销要求的州。当州依据第４８条行使权限时，它可以利用与共和国总统完全一致的权力与程序。它没有权立命令国防军为其服务，但是如果它不能应付某一动乱，它可以请求国防军。对于这一请求，德国国防部长拥有最后的决定权。整体而言，各州内阁对于第４８条的使用，都是谨慎而成功的。某一州内出现动乱的极端情形，通常会被视为对于整个国家的威胁，共和国政府可以随即直接接入。
如果宪法性法律的研究，实质上是宪法限制因素的研究，那么，如果要确定第４８条的实质，最有效的方式莫过于考察对其运行所施加的理论限制和实际限制。总统在第４８条之下的权力，足以应对任何类型或任何程度的危机，这一点早已确立了。联邦法院的一项判决宣称：根据第４８条，总统“毫无疑问可以采取任何必要措施，以恢复公共安全和秩序……为避免危险实务毁灭德国，他完全可以实施情势所要求的所有事宜”。该条款是个无底洞，容纳了专政的各种可能形态：我们之前已经展示：两位总统及其总理们在选择传统或新鲜的“必要措施”时，是如何地随机应变。宪法政府的两大问题之一，权力问题，因此已经获得解决。限制的问题却仍然存在。
在这一关节点上，似乎有必要重申：第５款所预设的、甚至是要求的法律，始终没有被制定。制定一部成文法，以规范第４８条授权的范围和运行，这或许会避免其适用而导致的众多问题。无须赘言，由于缺少这类制定法，政府运用这一权力的唯一限制，仍然仅仅来自宪法属于。此外，该条款重要术语的界定，从未实现足够的精确。共和国议会的记录以及德国法律杂志的纸页充斥着制定某一限定性成文法的诉求，但是始终未见落实。在共和国早期的危机岁月里，相当多的观点表态：不愿意制定总统运用这一权力的限制规则。普鲁斯也曾在魏玛大会中发表意见，认为这一法律的制定，完全可以推迟至一个更为和平的时期。随着更为正常的状态的来临，制定这样一部成文法的诉求一直存在：确定总统权力，厘清共和国与州适用第４８条的关系，确保更加充分地补偿那些紧急状态措施所造成的、不可避免的人身伤害或财产损失。但是，始终没有任何行动付诸实施。在“德国和平与共和的”岁月里，这些问题逐渐从人们的视野中消失。爱好自由的人们拒绝在和平时期规划精密的程序，他们的自由在危机时期将由于这类程序而被限制——即使当危机时期出现时，正如这一特殊的德国实例一样，已定的紧急权力的范围也需要通过界定而得到限缩。共和国晚期迫切需要这一法律，然而实际上已不可能通过它了。
在这一法律缺位的背景下，何者才能真正限制共和国政府适用第４８条的权限呢？
宪法规定的明确限制。在魏玛会议下，关于第４８条的大部分争论，都集中在总统使用紧急权力的制约问题上。普鲁斯本人反对下列这些限制总统的要求：内阁全体的副署、众议院的事先批准、他表达了这样的观点：这些限制将会削弱第４８条的力量，该条款和宪法的那些规定已足以限制政府当局；在他看来，所有善意的民主人士，都会以有益的、共和的方式使用第４８条，与此同时，不必剥夺总统和内阁在紧急状态下拥有的、真实的超常权力。因此，大部分代表开始相信：宪法已经规定了充分的制约措施。这些制约是：
副署：部长副署的要求，意味着：总统及其内阁，在采取任何特殊措施之前，必须达成一致。内阁本身向众议院负责，如果众议院不接受某一紧急行动，内阁就要拒绝该行动。众议院可以通过不信任的表决方式否决某一措施，仅仅这些就可以有效地限制第４８条的轻率使用或随便应用。
众议院的反对：专政条文第３款直接制约总统与内阁，它规定行政当局“即刻通知众议院所采取的符合……本条款的所有措施”，并附加“在众议院的啊哟球下，这些措施可以被废止”。众议院的这类行为，不会自动中止以第４８条为根据而颁行的法令，只有总统才能自动中止。当然，众议院的后续立法也能改变或废除这类法令，此类情形已经出现了数次。虽然有很多提案要求取消以第４８条为根据而颁发的法令，但是，众议院在其十三年的历史中，只做出过两次正式的要求。１９２１年１２月１６日，众议院要求废除一项在恐怖浪潮期间颁布的法令，该恐怖浪潮在当年九月臻至顶峰。总统随之在１２月２３日予以撤销。另外一项撤销的要求，就是１９３０年７月１８日的那次，前文已经讨论了它的后果。布吕宁执行了这一要求，众议院也被解散，数天之后，这些法令又被重新颁布。１９３２年，当兴登堡知道众议院意欲提出这些要求时，他就以这一非常事件为理由，发布了一个解散令。
总统的责任制：共和国总统依据专政条款的行为，和他的日常行为一样，都要承担因滥用权力和受委托而被免除官职的责任。根据宪法第４３条，总统得由众议院三分之二以上的动议，以国民表决罢免之。根据宪法第５９条，如果总统无可免责地违背了宪法或共和国法律，众议院得经三分之二以上之同意，向国事法院提起弹劾。最后，经众议院同意，总统也可以受到刑事控诉。
总之，在宪法规定中，为防止第４８条的不当使用，众议院如果不是唯一屏障的化，显然也是主要的警戒屏障。魏玛共和国的人民代表们，可以凭借部长副署总统行动的宪法要求、凭借部长责任制原则、凭借众议院反对或修改总统依据第４８条采取的所有措施的权利，成为制约紧急权力运行的首要力量。所以，众议院的解散，意味着所有制约总统及其内阁运用第４８条的有效力量的丧失。
源于宪法本质的限制。除了宪法中特别提及的条文以外，还有其他制约行政机构使用第４８条的力量，它们源于这一事实：共和国基于一部成文宪法而存在；它们虽然没有特殊的约束措施，但是却可以在行政机构向众议院和人民负责的制度中找到最终根据。在某种意义上，这些限制力量仅仅存在于理论中。众议院的存在本身，而非任何源于宪政秩序本质的模糊制约因素，就可以影响规范第４８条的实际使用。这些“模糊制约因素”也却是提供了重要的限制总统行为的力量，总统们都曾经宣誓要捍卫宪法。此外，在那些岁月立，德国政论人士进行激烈学术讨论的都是专政条款，政论家们主要关注的也是它们。紧急政府问题，从未在任何国家、任何时期受到过这么多杰出法学家的注意：最能吸引他们的，似乎就是对于第４８条之应用的内在宪法限制这一特殊问题。鉴于这一原则，宪政专政之应用的制约理论问题，不能被置之不顾。
首先，专政的本质，要求总统只能实施恢复常态的行动，被改变的想法可以因此再度有效施行。也就是说，德国总统适用专政条款，必须像他的罗马前辈一样，受它的目的所驱使。这一目的就是重建公共安全与秩序，行政机构只能实施该目的所要求的措施。他行使权力，不得改变国家体制，不得改变任何国家职能，不能创造一个新的政治局面，他只能恢复动乱发生之前的既存状态。
第二个对于紧急权力应用的内在限制，是一项众所公认的不成文原则：依据第４８条所采取的措施，应当尽快地废除，不应该超出它们因之而生的、恢复公共安全和秩序的目标。第４８条总是被视为“以该制度目标之实现为限期”。对于这一观点，国事法院的刑事法庭表述如下：
以共和国宪法第４８条为依据而采取的措施并非永远有效，这一观点之所以能成立，在于这一特殊事实：这些措施的采行，是为了恢复受到严重扰乱或危害的公共安全秩序。不过，如果总统认为，他所寻求恢复的公共安全制度，一旦没有专政措施的持续保障，就会长期遭受更严重的扰乱或危害，那么，共和国总统在不确定时期采取此类专政措施的行为，就不能受到阻碍。
换言之，总统有义务在目标实现后废除所有措施，不过，他不会被强迫违背他确信不疑的判断。只要国家面临的危险确实有所缓解，以第４８条为根据的镇压内乱措施一般就会被尽快废止。颁行于经济专政之下的大部分紧急命令，没有时间上的限制。不过，政府也不会把这些激进措施视为永久性质的。
第三，总统受到庄严宣誓的拘束，必须遵守、捍卫宪法的规定。第４８条允许总统剥夺该章规定的七项权利，其他权利则禁止被剥夺。德国法律学说一致认为：除了第２款单独列举的权利中止之限制以外，宪法其他条款也对专政条款的使用构成无条件的限制。宪法的不可侵犯性，即来自所谓的“反面论证”，也源于专政的宪法性质。不过，这一观点在理论上合实际上均有很多分歧。一些法学家认为：对于七项基本权利——总统被明确授权得以中止——以外的、较为次要的宪法保障，总统并非不可侵犯，比如第１１５条所规定的贸易与营业自由之保障。除此之外的其他所有条款，才被这些法学家认为是不能侵犯的。另外一些法学家，其中著名的有施米特和雅可比，则走得更远，主张采取一种截然不同的方式去处理这一全局性问题。他们认为，普鲁斯和格劳之类严格解释法律的人脱离实际，并且背离了第４８条的实质。
施米特专门阐释了总统专政权力的扩展观念，坚持认为，只要对于拯救宪法是必要的，专政者就可以临时中止宪法的所有条款，不必限于第４８条所提及的七项权利。总统不能永远地改变宪法，但是可以暂时中止很大部分宪法内容的实施。施米特提出了一个观点：第４８条所预定的任务：总统在运用第４８条的过程中，不得改变它们的机构、在职人员、规制它们行动的宪法要件（例如副署和责任制）。对于其他条款任何形式的临时中止，并不是严重的、违宪的事情。它反而是第４８条所允许的必要行动方式，被用于挽救这些条款、以备将来运行。
在实践情形中，相比于严格遵守法律的观点，即使是在德国民主最为强盛的时期，施米特－雅可比的观点也更为符合实际。除了第４８条特别提及的那些以外，总统的法令也明显违背了宪法的大部分规定。虽然第１０５条明确规定特别法院是非法的、完全被禁止的，但是特别法院仍然被数次设立。而且，我们有充分的证据证明：第１０２日奥所保障的法官独立，曾经数次被执行总统第４８条之措施的人所破坏。还有一些被破坏但免责的条款：第１２９条、第３７条和第４５条。
对于总统行使紧急权力可以在多大程度上无视宪法的问题，法学家们花费了巨大的精力；而对于如何设计一种法律以解决第４８条带来的不确定性和模糊性的问题，法学家们投入的精力却是如此之少；如今看来，这让人匪夷所思。这种讨论至少值得一瞥，因为：如果某一国家的一流政治学家打算考察宪法专政的一些重要未决问题，它将是法学史所能提供的唯一一个机会。
法院对于第４８条的限制。美国读者容易提出这个问题：若果可能的化，德国法院能够对第４８条的应用设以哪些限制？答案是：实际上没有任何限制。虽然德意志共和国的法学家们广泛讨论了这一问题，但是没有任何类似美国司法审查的制度得以建立。在民法传统中，为防止紧急权力的滥用，魏玛宪法的制定者寄望立法机关成为主要的防卫者，司法审查因此没有受到认真对待。对于有疑问的事实，只要由刚好够的最低限度证据支持，大陆法院通常都会把政府调查结果当作最终认定；在共和国的历史上，这一传统法律从未被背离过。法院一致认为：依据第４８条采取某一特殊措施，只能在特定状态下发生，这一状态之存在与否，应由共和国总统自己或众议院予以决定，因此，对于这一紧急权力各种应用之必要性问题，不应进行任何司法审查。他们也附和政府领导，拒绝限定“必要措施”这一关键术语的范围。
这不是说第４８条的使用从未受到法院的挑战。相反，以专政条款为依据而实施的行为，曾多次在德国法庭上受到质疑，这些大陆法庭有能力判决权力的形式问题，对于该条款使用所招致的某些争议有着相当大的发言权。他们虽然不能对其使用进行实质性制约，但是可以为法学家提供广阔的探讨空间，并且偶尔也会抑制司法上对于紧急权力范围扩大观念的认同。我们可以思考摘自国事法院一个判决的一段话，这一判决要求废除某一依据第４８条而制定的命令：
他（法官）必须将自己锁定于这个问题：被审议的、拥有发布法令之专政权力的人，是否至少表示过遵循共和国宪法第４８条特别规定的目的……只要能够依据共和国宪法第４８条认定其明显误解了法定程序要求，或者故意滥用授权以从事完全相反的目的，该命令就会丧失法律效力。
