一、问题的提出
遗弃罪是少数几个新旧刑法的规定完全一致的罪名，传统观点认为该罪的法益是“被害人在家庭中受扶养的权利”“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”。在新刑法调整章节位置后，学界对其所保护的法益展开了一段时间较为集中的讨论，在讨论中形成的较为一致的观点则认为该罪是“使生命、身体处于危险状态”的犯罪，即其保护的法益是“个人的生命和身体的安全”（以下简称遗弃罪的人身安全法益说）。但这一讨论很快归于平静，似乎遗弃罪在新刑法中所处的章节位置调整之后，关于遗弃罪所保护的法益是什么就已经没有再讨论的必要了。但本文认为，遗弃罪的人身安全法益说的性质并不清晰，支撑这一观点的理由仍存在商榷之处。
客观而言，在新刑法修订前后，我国的社会化养老抚幼模式开始逐步兴起，对此，刑法学界通过解释的方式，将非家庭成员纳入到遗弃罪的主体和对象范围内，这是值得肯定的。但问题是，这是通过解构遗弃罪传统法益观背后作为整体的家庭共同体来达至的，打个不恰当的比喻，是“倒洗澡水把孩子也倒掉了”。这让我们失去了站在家庭的社会性质与功能的角度，去重新认识遗弃罪的法益并相应地完善遗弃罪的法规范和司法适用的机会。
本文在检视当前遗弃罪人身安全法益说形成的形成理由与相关争议之后，认为遗弃罪的人身安全法益说存在问题。有必要重新审视遗弃罪的法益及其法规范，以便更为妥当地解释遗弃罪司法实践中的疑难问题。
二、遗弃罪人身安全法益说的问题
本文认为，遗弃罪的人身安全法益说，在法益的性质上，存在无法自洽解释的疑问；在成立理由上，存在论证逻辑上的问题。这反映出作为通说的遗弃罪的人身安全法益说并非“无懈可击”。
（一）针对他人生命和身体的危险犯说难以成立
就遗弃罪人身安全法益说的性质而言，学界存在具体危险犯说和抽象危险犯说。黎宏教授认为，遗弃罪是对生命的具体危险犯。因此，预料到他人会给予适当的救助，被遗弃者不会面临生命危险的场合，不构成本罪。张明楷教授认为，我国刑法规定的遗弃罪，以情节恶劣为前提，所以，如果遗弃行为不可能给被害人的生命、身体造成具体危险，一般也不可能认定为遗弃罪。而周光权教授则持针对生命的抽象危险犯说，因为“如果将其视为具体危险犯，就要求行为人对于死亡的具体危险有认识，由此导致杀人故意与遗弃故意无法区分，会模糊故意杀人罪和遗弃罪的界限”。林东茂教授也认为，遗弃（注：我国台湾地区“刑法”第294条违背义务遗弃罪）是制造针对他人生命的抽象危险犯。对此，本文认为，不论是具体危险犯说还是抽象危险犯说都存在疑问。
1.认定为具体危险犯存在障碍
暂且不论我国刑法第261条遗弃罪的罪状中，没有诸如“足以发生……危险”“危害……”等明确的具体危险犯标识。如果认为遗弃罪是针对生命或身体的具体危险犯，那么，在遗弃行为产生具体危险——发生结果的高度可能——的客观不法时点，单靠遗弃的主观不法将很难与故意杀人罪、故意伤害罪相区分。
具言之，通常认为，危险故意和实害故意的区别在于，前者是对危险有认识和意欲的态度，而后者是对实害结果有认识和意欲，进而所谓具体危险的故意就是对具体危险状态发生的故意，而非对实害结果发生的故意，张明楷教授就认为，“成立遗弃罪并不要求行为人希望或放任被害人死亡，但要求行为人对被害人生命、身体的危险持希望或放任态度。”据此，遗弃罪的故意似乎可以与故意杀人罪、故意伤害罪的故意明确区分，但实际上，“危险”并非实存，其归根结底仍指涉实害，换言之，并不存在脱离于实害故意而只针对“具体危险”状态的故意，所谓具体危险的故意，其实就是指明知极可能出现法益损害的状态，但仍希望或者放任这一结果的发生。基于此，如果持对法益损害“极可能”发生的标准，会与杀害的故意、伤害的故意难以区分。
以“黄某甲遗弃案”为例，2013年7月31日，被告人黄某甲的儿媳顾某在皖北某医院早产一名患有呼吸窘迫等疾病的女婴，出生后该女婴一直使用呼吸机。8月3日，被告人黄某甲擅自将该女婴从医院抱走。当晚11时许，黄某甲将女婴丢弃在安徽省怀远县某村电管站对面的小路上，后离开，造成女婴死亡。就此案，一审法院认定黄某甲构成遗弃罪，判处有期徒刑八个月。但问题是，黄某甲明确认识到该女婴系刚出生且有呼吸窘迫症的早产儿，将其带离护理环境，深夜置于小路边，很可能导致女婴死亡，即便其主观意志内容是不希望该女婴死亡，而是期盼有人发现并照料，但这一概率非常小，纯粹取决于偶然因素，在一般人看来，该因素对阻止结果的发生是“微不足道”的。因此，至少可以肯定黄某甲主观上的意志内容系放任该女婴死亡。换言之，黄某甲主观上并不是明知自己的行为可能造成危及女婴生命的“危险状态”，而是明知自己的行为可能造成女婴死亡的“结果”，进而放任该结果的发生。结合其客观上将该女婴移置到危险境地，造成了死亡的结果，可以说，在针对生命的具体危险产生的时点，黄某甲就理应该当故意杀人罪的刑罚。
正如德国学者施特林泽所言，遗弃罪不管是被定位在生命保护或重大健康保护，它都会在杀人或重伤未遂规定的面前完全丧失存在价值。有学者进而认为应把遗弃罪解释成一种“阐明规定”，即尽管此罪与杀人罪（重伤）未遂应该有法条竞合关系，但它仍是一个必须被宣告出来的规定，以用来彰显被遗弃人陷于生命危险的不利处境，从而补充杀人（重伤）未遂在宣告意义上的不足。但仅具象征性意义的罪名显然并不具有生命力。
另外，在司法实践中，如果坚持具体危险说，将导致在当前社会救助渠道日益绵密的情况下，很多典型的遗弃行为都无法得到处理。例如，老年患者被子女遗弃在医院，而医院无奈之下只有先开展救治和必要的生活照顾的情况，在司法实践中屡见不鲜，医院很难获得相应的支持和帮助。上述典型的遗弃行为并没有给老年患者、婴儿的生命和身体健康带来具体的危险，在医院和福利院接手的情况下，反而是提升了被遗弃人的生命、健康安全系数，如果坚持具体危险说，将会造成处罚的缺漏，达不到刑罚预防的效果，甚至反而会产生规避刑法的示范效应，进一步助长遗弃行为的发生。
2.认定为抽象危险犯的理由不充分
一般认为，立法者设置抽象危险犯，主要是基于三个方面的原因：一是为了填补处罚过失犯需要出现结果才能处罚的间隙；二是所保护的法益重大，一旦实害结果发生将造成严重后果；三是通过抽象危险犯的设立来规避证明上的困难。但这三点均不能为遗弃罪是针对生命和身体的抽象危险犯提供正当依据。
第一，填补过失犯的处罚间隙的理由不能成立。首先，正如艾斯勒所言，如果醉酒驾驶行为给被害人造成了死亡的结果，那当然实现了过失犯的构成要件，可这样对于法益保护未免过迟，因此，德国刑法设立了第315c条具体危险犯“道路交通危险罪”和第316条抽象危险犯“醉态驾驶罪”来填补第222条过失致人死亡罪的处罚漏洞，但作为抽象危险犯的醉态驾驶罪所保护的法益其实并非特定的个人生命而是公共安全，换言之，即便是填补过失犯的处罚间隙，也不需要采取对特定个人的生命、身体设立抽象危险犯的方式来填补。
其次，从法定刑配置看，如果立法者设立某罪名是为了填补过失犯的处罚间隙的话，那“填补罪名”的法定刑通常不会重于作为“常态罪名”的过失犯的法定刑，例如，危险驾驶罪的法定刑就轻于交通肇事罪和过失致人死亡罪的法定刑，相互间形成了轻重衔接有序的梯队，但遗弃罪的法定刑是处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，而过失致人死亡罪的法定刑则是处三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的，处三年以下有期徒刑。这也就意味着，可能出现造成了死亡结果的“常态罪名”处四年或四年以下有期徒刑，而没有造成死亡结果的“填补罪名”反而可能处五年有期徒刑，这说明遗弃罪的立法定位并不是为了弥补过失致人死亡罪的处罚间隙。
再次，就遗弃罪而言，针对特定个人生命、身体的安全保护，还可以以故意杀人罪、故意伤害罪来处罚，即不存在为了保护个人生命、身体安全，再设立一个故意的抽象危险犯来弥补过失犯处罚间隙的必要性，未免有叠床架屋之感。
综上所述，本文认为，立法者并不是为了弥补过失致人死亡罪的处罚漏洞而设立针对特定个人生命或身体安全的抽象危险犯。
第二，抽象危险犯所保护的法益，一般认为是诸如国家安全、货币的公共信用和公共安全等重要的超个人法益。因为国家安全法益与货币的公共信用是重大法益，需要提前保护。而公共安全罪中的部分犯罪（如枪支犯罪），一旦发生法益侵害结果，通常会导致伤亡。但对于特定个人的生命和健康法益而言，在对其仅造成抽象危险的情况下，一般并不会以故意杀人罪和故意伤害罪来处罚，既然如此，就说明对于特定个人的生命或身体健康法益并不需要设立抽象危险犯予以提前保护，林东茂教授指出，即使将弃婴放置于医院门口或警局门口，也有一定程度的针对生命的抽象危险，“因为可能被野狗咬死、可能被匆忙人群踩死，或者其他生命危险。”但在日常生活中，类似程度的抽象危险随处可见，例如，父母任由未成年子女在邻近省道的家门口玩耍或任其到门口的水塘中戏水等等，纵使这些场合存在针对生命和身体的抽象危险，但刑法并不会关注此种生活中的危险。退一步说，如果处罚根据是如此稀薄的抽象危险的话，那跟单纯的抚养义务违反也没有实质区别了。对此，只能认为遗弃罪的违法性评价重心并不在于侵害生命和重大身体法益，或者说，遗弃罪保护的法益在此之外。
第三，在当下的风险和陌生人社会中，交往的匿名性以及高度复杂的因果交叉关系，在一定程度上赋予了抽象危险犯以正当性，正如许迺曼教授所言，“对于匿名制造人所制造出来的食品的销售，是经由大众分销方式，产品的连锁商品贩卖者卖给匿名的消费者，使得因果链遗失在大众社会的匿名性当中。在这种条件下还应该要维持对法益的保护，刑法应该着重于无法被容忍的危险行为”“那么，从传统结果犯转变成抽象危险犯就正好符合事物的本质”。但问题是，遗弃犯罪与环境犯罪、食药品犯罪不同，其仍属于在传统社会形态下发生的单一因果关系性的犯罪，特别是在现代监控技术和侦查水平日益发达的当下，其更不存在因果关系难以证明的问题，换言之，立法者无须顾虑遗弃行为与所造成的人身伤亡结果之间因为因果关系难以确定，如不及时处罚遗弃行为，就会导致危害结果蔓延开，进而“下一步就会产生不特定人或特定多数人的（个人）法益侵害”的情形，而将遗弃罪设置成保护生命和身体法益的抽象危险犯。
综上所述，既然遗弃罪的人身安全法益说认为遗弃罪只可能是危险犯，不可能是侵害犯，而现在无论是将其理解成是抽象危险犯还是具体危险犯，都存在疑问，这就从反面说明遗弃罪的人身安全法益说本身存在问题。
（二）主张人身安全法益说的理由值得商榷
长期以来，学界很少有人对遗弃罪的人身安全法益说提出质疑，但深究之下，赞成该说的理由均有可商榷的空间。具言之，赞成的理由主要有以下几点：第一，现行刑法已经将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利一章中，因此，需要重新解释遗弃罪的法益；第二，从比较法的角度看，中华民国时期以及在其他国家，遗弃罪都是使生命、身体处于危险状态的犯罪，因此，我国的遗弃罪保护的法益亦应如此；第三，当前专门的社会扶养机构越来越多，非家庭成员间的遗弃现象也不断增加，而扶养概念也并非产生于婚姻法之后，因此，根据语义解释，扶养义务应包括社会扶养机构的抚养义务。同时只有承认非家庭成员之间也存在遗弃行为，才能克服某些行为要么无罪、要么成立故意杀人罪的奇怪现象。因此，遗弃罪保护的法益并非家庭成员的受扶养权，而是个体的生命和身体安全。本文认为，无法从上述理由中排他性地推导出遗弃罪的法益是生命和身体安全。
1.认为章节位置变化，导致法益变更的观点有待商榷
实际上，人身权包括人格权和身份权，自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利也属于人身权，《中华人民共和国民法典》第112条规定：自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。对此，就逻辑而言，也可以说1979年刑法中的“妨害婚姻、家庭罪”章整体移到新刑法中，并不是因为该章所保护的法益发生了质的改变，而可能只是“妨害婚姻、家庭罪”所保护权利的一次合乎逻辑的回归，即旧刑法将保护人身权中的人格权和身份权之罪名分别放置到第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和第五章“妨害婚姻、家庭罪”中，这种做法其实有违权利类型的种属位阶层次——不管是人格权还是身份权，都从属于人身权，理应将这两者统一放到侵犯人身权一章。而新刑法将侵犯身份权的犯罪与侵犯人格权的犯罪一同纳入到第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，可以说，正好契合了人身权利包括“人格权和身份权”这一惯常的认知。总之，遗弃罪的章节变更是因为旧刑法的分类存在缺陷，新刑法作出了正确的调整而已，而并不因此就抹去了罪名所保护的身份权的独立特质——只是没有像刑法第三章、第六章中以节的方式来规定节的罪名而已，以保护公民民主权为例，新刑法第四章第249条至第256条等十个侵犯公民民主权的犯罪，也并未独立成节，但这并不妨碍这些罪名所保护的类法益具有自身的特质。
2.域外遗弃罪并非都是使生命、身体处于危险状态的犯罪
认为“中华民国时期以及在其他国家，遗弃罪都是其生命、身体处于危险状态的犯罪”，并不准确。以我国台湾地区为例，学界对遗弃罪究竟保护什么法益，是无自救力人生命或身体法益，抑或扶养请求权，还处于暧昧不清待厘清状态。我国台湾地区“最高法院”1998年台上第二三九五号判例中指出“应以于该义务人不履行其义务之际，业已另有其他义务人为之扶助、养育或保护者为限；否则该义务人一旦不履行其义务，对于无自救力人之生存自有危险，仍无解于该罪责。”这一判例被认为是一定程度上肯定了遗弃罪的“扶养请求权”法益，至此，我国台湾地区基层法院开始转向，即将遗弃罪的保护法益从对无自救力人的生命危险转向至不履行扶养义务，把诸如将被扶养人留置在医院后便置之不理，或接到政府机构或社会扶养机构通知后仍不负起被安置人的抚养责任的情形，均以遗弃罪定性。
再以美国一些州为例，加州刑法典第271条遗弃儿童罪规定：“十四岁以下儿童之父母或对此类儿童负有养育或教育之责任的人，基于遗弃之故意将此类儿童弃置于任何场所者，处入州或郡监服一年以下有期徒刑，或科或并科一千元以下罚金。”阿拉巴马州州法中也存在类似规定，这表明遗弃罪并不局限于处罚对被遗弃儿童存在人身危险的情形，而是以保护儿童的受扶养权为宗旨。
就德国刑法而言，同样不是很好的参照物，德国刑法学界之所以倾向于认定遗弃罪为保护生命安全的犯罪，原因有三：一是该罪被置于了德国刑法第十六章“侵害他人生命的犯罪”章，而我国刑法中的遗弃罪是处于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，如上所述，“人身权利”和“生命”其外延是不同的，这就决定了我国刑法中的遗弃罪无法像德国一样，可以通过类法益明确决定所保护的究竟是什么；二是德国刑法除规定了遗弃罪之外，还在第十二章“妨害身份、婚姻和家庭的犯罪”一章中，专门规定了第170条违背扶养义务罪和第171条违背监护和教养义务罪，这也使得德国刑法中的遗弃罪可以专注于保护生命安全。而我国刑法在没有规定违背扶养义务罪、违背监护和教养义务罪的前提下，如果直接比照德国，认为遗弃罪只是保护生命或身体安全，则等于是放弃了对受扶养权这一重要利益的刑法保护可能性。三是德国刑法中遗弃罪之构成要件明确规定有“致被遗弃人有死亡或严重损害健康危险的”“健康遭受严重损害”等字样，而我国刑法中的遗弃罪之规定却没有如此明确的法益指向性，只规定了“没有独立生活能力”“情节恶劣的”，显然，“生活能力”与“生存能力”不同，其还没有到危及生命的程度。而“情节恶劣”的规定只是为了限缩处罚范围，即便认为我国刑法中的遗弃罪所保护的是受扶养权，也完全可以只处罚“情节恶劣”的情形。
3.通过解释的方法解决非家庭成员遗弃行为，并非最佳方案
就上述第三个理由而言，不可否认，当前专门性的社会扶养机构越来越多，确实有必要把非家庭成员之间的遗弃纳入刑法处罚范围。但问题是，通过解释的方法扩展遗弃罪的构成要件的内涵和外延，将非家庭成员纳入该罪的做法，并非最佳方案。陈兴良教授就认为“只有通过历史解释对遗弃罪的范围限制在家庭成员之间，才是一种使刑法规定更为合理的解释方法”。对此，虽然可以说，语义解释因为处罚了负有扶养义务的非家庭成员之间的遗弃行为，即保护了被遗弃人的法益而“符合刑法目的的结论”，但站在历史解释的角度看，也可以说，将本罪法益理解为家庭成员之间的受扶养权较之于人身安全法益说，更能彻底地实现法益保护的目的。因此，单从解释方法来看，难以决断哪种解释途径更为优先。其实，这些解释方法“并不规定我们应该如何解释，而只是指导我们‘可以’如何解释，协助我们朝向合理的解释结果前进”。
本文认为，如果采用语义解释的方式，本罪的法益势必也需要连带性地变更为与家庭无关的人身安全，但这样一来就产生了上文中危险犯的两难境地，同时还排除了对从家庭中所衍生的身份权法益之刑法保护的可能性。而如果采取历史解释的方式，则未必不能处罚负有扶养义务的非家庭成员之间的遗弃——可通过立法的方式，另外设立非家庭成员主体的遗弃罪。相比较而言，后一种方式既考虑到了社会现实，也照顾到家庭成员受扶养的权利与义务的特殊性，权衡之下似更具实质正当性。这也正如有学者所说的“立法体例并不当然拘束遗弃罪的保护法益为何，真正居于关键地位的，是我们对于遗弃罪保护功能的期许到哪里”。
综上所述，本文认为，有必要重新正视遗弃罪的在家庭中的受扶养权法益说（以下简称“受扶养权法益说”），之所以在新刑法颁布以后，人身安全法益说占据了近乎通说地位，表面原因如上所述是刑法分则章节位置发生了调整，进而影响了学界对遗弃罪法益的判断，而深层次的原因则相对较为复杂。厘清这一问题，有助于我们正确理解受扶养权法益说的内涵及其妥当性。
（一）受扶养权法益说长期不彰的深层原因
本文认为，遗弃罪的受扶养权法益说作为一项以家庭身份权为基础的法益，其不彰有两个方面的原因。一方面是与身份权的长期式微有关。在古代亲属法中，身份主要体现为在国家和家族中的权力和等级特权，这导致梅因将一切形式的“身份”都归结于“家族”所有的权力和特权，进而指出“所有进步社会的运动，到此处为止是一个‘从身份到契约’的运动”“如果有任何民事责任加于‘家父’和成年之子，使他们共同受到它的约束，则这样的责任只可能通过契约而后才能具有法律效力。”正是基于对古代人身权的不平等特权性质的反对，我国有学者甚至提出“人格权先于身份权”的论断，而在我国民法典制定之前，民法通则中并没有明确使用身份权这一概念，对于身份权的规定也十分零散，不成体系。古代身份权的特权性和人身支配性恰恰背离了法益概念以自由主义为价值目标的内核，例如，罗克信教授就认为“我们启蒙——自由主义的这个传统目标绝没有过时，而必须总是日久弥新地、不断地抵御各个领域中限制自由的趋势。……所有在这些前提下规范的合法保护对象，我把它们称做法益。”哈斯默尔教授也指出“仅有对社会契约所保护的自由加以侵害，始得视为犯罪行为”。另外，基本法律长期以来并未明确规定这一概念，也使得法益理论可以轻易忽视身份权对于遗弃罪法益建构的基石作用。
另一方面是与家庭自我国近代以来所遭受的批判有关。自新文化运动开始，我国思想界在批判封建“三纲五常”的同时，家庭就被放到了个体主义的对立面，新文化运动的口号是要以个体主义“替代”家庭主义。时为北大学生的傅斯年在1919年出刊的《新潮》杂志（第一卷第一号）上所撰写的《万恶之原》一文，即把中国的家庭当成“万恶之原”，认为其是破坏个性——“从自己心志的命令”——以及从个性中生发出来且随之发展的“善”的“最大势力”。陈独秀关于个体本位与家庭本位表述的更为直接，其认为“西洋民族以个人为本位，东洋民族以家族为本位。……宗法社会以家庭为本位，而个人无权利……欲转善因，是在以个人本位主义，易家族本位主义。”在这种将家庭等同于宗法伦理，将之与个性发展决然对立的氛围下，作为整体的家庭不可能成为适格的法益——法益理论恰恰是“要排除单纯的违反道德的行为”“纯粹违反道德行为所侵害的不是法益”——“在结果无价值看来，认为遗弃罪的保护法益是家庭成员间的伦常关系的观点，并不妥当。”
综上所述，在身份权和家庭概念长期与特权、身份支配、宗法伦理等“标签”捆绑在一起时，是不可能从中推演出适格的法益概念的，某种意义上说，新刑法的章节调整只是恰好给法益论者提供了一个证成其观点的机遇。
