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李亚洁 北京大成律师事务所
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公司法司解四 ＋ 杜万华专委的说明↙
李亚洁｜监事与损害公司利益责任纠纷↙
詹 秦｜公司法司解四的逐条对比与解读↙
朱皖昱｜公司法司解四要点、难点、疑点与槽点↙
52位法官、律师原创，47万阅读｜公司法主题页↙
导读：
无思辨，不真理。公司法解释四出台后，审判研究公号商事二群开始了对话，提问、讨论以及交锋……争执不下，甚至火爆。来来往往的辩论中，尽显法律人的专业友谊和执业初心。
就本文所涉问题，李亚洁律师、杨元庆律师、雷新勇律师、朱皖昱律师、韩芳律师、李晓楠同学（这一次，是李同学扔过来的鸡腿喔）等数位同仁（不再一一列举，文后附有详细名录）纷纷贡献观点和智慧。
小编我，嗯，絮絮叨叨说这些，其实是想由衷地表达对各位法律同仁的敬意。下面，还是回归对话＋讨论（互撕＋干杯）的正题——
长风万里送秋雁 对此可以酣高楼
专业情谊，杯酒尽显。上图是为杨元庆律师与李亚洁律师之把酒言欢图。
▽
受到广大律师和法官瞩目的公司法司法解释（四）终于在2017年8月28日公布了。
该司法解释在第20条规定了有限责任公司股东对外转让股份时的“反悔权”，即：
有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。
最高法院杜万华大法官在公布该司法解释的新闻发布会上，对此作了解读:“股东优先购买权制度的立法宗旨，在于维护公司股东的人合性利益，而非保障其他股东取得转让股权。……亦即其他股东不具有强制缔约的权利。”笔者认为， “反悔权”的提出，使有限责任公司股东对外转让股权的制度体系清晰、完善起来，对于妥善解决有限责任公司股东优先购买权纠纷意义重大。
再看一下公司法司法解释（四）第21条的规定，也对转让股东损害其他股东优先购买权的司法救济问题作了明确：
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。
前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。
股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。
然而，公司法司法解释（四）公布不久，对于第20条规定的转让股东“反悔权”在第21条规定的其他股东优先购买权救济诉讼中能不能适用的问题，在部分律师和法官当中引发了争论。
很多人认为不能适用，理由之一是在新闻发布会上，杜万华法官在阐述完第20条的制定目的后，说过这样一段话：“同时，为了防止转让股东恶意利用该规则，损害股东优先购买权，《解释》第二十一条明确规定，转让股东未就股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权的，其他股东有权要求以实际转让的同等条件优先购买该股权……”认为不能适用的另一个理由则是：第21条第一款的但书部分没有把转让股东行使“反悔权”的情况排除在外。
那么，本文所述的“反悔权”是否存在？可否行使？有没有被21条的但书予以排除？
笔者并不同意上述很多人的观点和理由，而是认为：转让股东在侵犯其他股东优先购买权的情况下，依然享有“反悔权”。理由如下：
首先，正如杜万华法官所说，股东优先购买权的立法宗旨在于维护公司股东的人合性利益，优先购买权不是强制缔约权，那么相对而言，转让股东的“反悔权”就应当是转让股东固有的权利。其实“反悔权”并不是公司法司法解释（四）中的创新，该司法解释只是借助“反悔权”的规定从反面合理界定了优先购买权的边界。其他股东不应当因为优先购买权受到侵害而扩张其权利边界，转让股东也不应当因为侵害了其他股东的优先购买权而缩小其权利边界。
其次，对权利的救济一般是以恢复原状为原则，只有《消费者权益保护法》第55条和最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条等明文规定的惩罚性赔偿是例外。在商事领域适用惩罚性赔偿没有法律依据。对优先购买权的救济不应当有例外。
在公司法司法解释（四）第21条第一款规定的适用情况下，即转让股东未就股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东优先购买权时，如果允许转让股东行使“反悔权”，转让股权将回到转让股东手里，下次再转让时，其他股东仍然有机会行使优先购买权。
同时，根据司法解释第20条最后一句话，和第21条第三款的规定，其他股东可以要求转让股东赔偿合理损失，股东以外的受让人可以要求转让股东承担相应的民事责任。这就实现了恢复原状。但如果不允许转让股东行使“反悔权”，就是必须由其他股东按同等条件购买，此时反倒是让其他股东获得了额外利益。这有悖于权利救济应当恢复原的原则，也有悖于优先购买权不是强制缔约权的性质。
有人可能会说，剥夺“反悔权”是对转让股东隐瞒、欺诈、恶意串通等违背诚信行为的惩罚。但是这里有一个不应忽视的问题是，法律适用和法律规定必然涉及到权利保护、交易稳定和利益保护的平衡和取舍：股权转让小则涉及几万几十万元的利益，大则涉及上亿元的利益，如果仅仅因为转让股东有隐瞒、欺诈、恶意串通等不诚信行为，就剥夺其“反悔权”，在个案中有可能导致严重的权利义务失衡。并且，仅因为转让股东有隐瞒、欺诈、恶意串通等行为，就让其他股东的优先购买权升级为强制缔约权，也容易诱发其他股东的道德风险。
值得注意的是，杜万华法官在新闻发布会上谈到司法解释的制定经过时说，《民法总则》颁布后，最高法院历时近十个月进行反复论证，以确保司法解释与新的民法总则保持一致。《民法总则》在第147条至151条规定的重大误解、欺诈、第三人欺诈、胁迫、显失公平的法律行为，其法律效力都是可撤销，而没有保留原来《民法通则》和《合同法》的可变更的规定。删除可变更的原因之一，应该就是防止人民法院或者仲裁机构在变更法律行为时造成侵害侵权人权利的情况。由此，上述认为应当剥夺侵权股东“反悔权”的意见，与《民法总则》的精神不符。
再次，从司法解释的表述上分析，也应当得出转让股东在侵犯其他股东优先购买权时依然享有“反悔权”的结论。
司法解释第20条开头的用语，相对于第21条的开头，以及第17条的开头而言，有所不同。21条和17条开头的用语都是“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权”，而二十条开头的用语却是“有限责任公司的转让股东”。而且，本人特别注意到，司法解释第20条脱胎于征求意见稿的第26条，而原来26条开头的表述也是“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权”。
也就是说，司法解释定稿时，把第20条的开头从原来的“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权”，调整成现在的“有限责任公司的转让股东”，以便与第21条、第17条的开头有所区别。我想，这种表述上的安排应当是有意为之，目的可能就是要使第,20条的规定既涵盖到17条，也涵盖到第21条。因为很显然，“有限责任公司的转让股东”既可以包括第17条规定的正在转让股权的股东，也可以包括第20条规定的，已经转让股权而且侵害其他股东优先购买权“既遂”的股东。
如果表述上不作调整，仍然沿用“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权”作开头，那么第20条不涵盖第21条的倾向就会更强些。
至于反对者所说的，第21条第一款的但书部分没有把转让股东行使“反悔权”的情况排除在外的问题，本人认为答案可知也能够理解。第21条是从其他股东角度作出规定的，但书部分的除外情况也都是从其他股东角度作出规定的，如果再加上转让股东行使“反悔权”的情况，司法解释的语言就会显得十分啰嗦。这就像立法要规定支持债权人的请求时，通常不会把债务人行使抵销权或者时效抗辩权的情况列为但书排除在外一样。因为主语不统一，本来就是在不同的条文里分别规定才能更显清楚简洁。
最后，杜万华法官的讲话里说，“为了防止转让股东恶意利用该规则，损害股东优先购买权”，应当不是指的转让股东恶意利用“反悔权”规则，而是另有所指。因为第21条规定的情况是：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权”。转让股东未征求其他股东意见、欺诈、恶意串通等行为，显然都没有涉及到行使“反悔权”的问题，更不必说恶意利用。
综上，转让股东在侵犯其他股东优先购买权的情况下，依然应当享有“反悔权”。
补记：
本文的构思，来源于审判研究公号商事二群几位群友的讨论。本人的意见在讨论中属于少数派。讨论至今，群友一直没有达成共识，最后只能等待最高法院未来给出的理解与适用。当然，作为法律人，应当更尊重司法解释制定者的解释。另外一方面，法律一经公布就会脱离立法者而独立存在，故而本人从个人角度对司法解释第20条、21条进行探析。与理解与适用的结论是否相同并不重要，个人分析的过程也未必全无可取之处。但就专业思考并捉笔撰文的过程，亦是法律专业思维的训练和提升的过程。
附：主要参与讨论的人员名录
李亚洁律师 北京大成律师事务所
杨元庆律师 北京华贸硅谷律师事务所
朱皖昱律师 北京盈科（贵阳）律师事务所
雷新勇律师 江苏世纪同仁律师事务所
韩 芳律师 浙江泰杭律师事务所
马永飞律师 浙江天达共和律师事务所
梁辉党律师 广西正立律师事务所
赵粹李法官 重庆市高级人民法院
潘重岳律师 江苏加得律师事务所
华宗晟律师 广东硕源律师事务所
还有一位，就是扔鸡腿的——李晓楠同学！
核校：璐蔓
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