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投稿作者：
周玉文 (福建州驰律师事务所律师)，通讯：福建省南平市建阳区嘉禾北路529号站前步行街1幢812室
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诈骗犯罪是一种常见多发的财产型犯罪，犯罪数额的大小直接影响犯罪是否成立与否与量刑的轻重。故此，在诈骗犯罪的辩护过程中，辩护人对控方认定的被告人的诈骗数额往往很挑剔，从多个方面提出对诈骗数额的合理怀疑以及证据的不够确实、充分以及不排除合理怀疑的辩护意见。笔者在此将本人最近辩护的一起诈骗犯罪案件中，对其中被控方认定的被告人收到的两箱茅台酒为诈骗数额证据不够确实、充分，不能够排除合理怀疑，不应当被认定为诈骗数额的辩护意见进行简单回顾，以求教于刑事辩护的律师朋友。
该案的基本情况是这样的：被告人于某是一名企业经营者，被害人孙某和于某同一个镇的的农民，二人认识多年且有生意上的往来。在2023年初，孙某因涉嫌制造枪支罪被公安机关立案并被取保候审。在此期间，孙某想到于某交际广泛、认识人多，便找到于某帮忙，以使得自己能从轻处罚。于某对孙某说，司法部门是有一些熟人，可以试试看。二人经过协商，孙某向于某支付8万元钱，两箱茅台酒（发票价格为38160元），由于某去请客、送礼、托关系等。之后，于某向孙某提出，茅台酒假酒太多，还是买五粮液酒请客更好一些。于是，孙某就又购买了一箱五粮液酒（发票价格6900元）送给于某。后来，孙某因制造枪支罪被法院判处有期徒刑一年半。在被送监狱服刑后，孙某经过比对和思考，认为自己的判刑一点也没有从轻，认为于某并没有兑现其承诺，是欺骗了自己的钱财。于是向公安机关举报于某诈骗。在侦查阶段，于某即认罪认罚，将收到的8万元和两箱茅台酒返还给了孙某的家属，孙某出具了《谅解书》。检察机关以诈骗罪，认定诈骗数额为125060元，诈骗数额巨大，向人民法院提起公诉。
在笔者作为辩护人会见时，被告人于某时他提到这样一个情节：开始警察找到于某时曾对他说给他们双方调解一下，于某同意。但之后过去几个月一直也没有再找于某，就直接立案将于某刑事拘留了。笔者问于某，你收孙某的茅台酒又说假酒，一直放在那里没有动，一直放在自己的茶厂内。既然答应是办事用的而没有用，打算怎么处理这两箱茅台酒？于某说，是打算还给对方的。因为答应这酒是办事用的，没有用到，当然我是想退还给孙某的。但后来被刑拘后，也就没有机会了。另外，在阅读案卷材料过程中，还了解到控方将案涉茅台酒退还给了被害人孙某但并没有对该就进行鉴定，以确定其真实的价值。于是，笔者就确定了这样的辩护思路：一是认定被告人于某非法占有案涉茅台酒证据不够确实、充分，不能排除合理怀疑。依据存疑有利于被告的原则，应当将案涉茅台酒排除在诈骗数额之外。二是案涉茅台酒没有进行鉴定，而茅台酒假酒的数量比较多，在没有鉴定真假的情况下，就径直以购买发票的数额认定为诈骗数额，在此角度也属于证据不够确实、充分，不能排除合理怀疑，依据存疑有利于被告的原则，应当将案涉茅台酒排除在诈骗数额之外。这里，笔者重点说一下第二点辩护意见，即未经过鉴定的茅台酒不能直接以购买发票作为诈骗数额。
对于案涉的两箱茅台酒不能径直以购买发票记载的数额认定为诈骗数额我主要是这样提出自己的辩护意见的。首先，是从理论上说，任何一种在市场上流通的商品，尤其是畅销的、盈利丰厚的商品都存在假冒的可能性，尽管高低不同。其次是茅台酒在流通市场上确实存在不少的被假冒情况，这对于经常饮酒的人甚至是不饮酒的人来说都并不陌生，可以说是人们的认为的一个“常理、常识”。笔者还谈了自己的了解到的一点情况，以增强辩护的说服力。我说我是山东人，我有多名堂弟、表弟在山东某地搞企业经营，我多次去过他们那里，我发现他们请客大多用的是“剑南春酒”，还说这是请贵客和好朋友大都这么做。当我问及不是茅台酒最好的时，他们说，我们当地人认为茅台酒能喝到假酒的比例比较高，而“剑南春酒”在当地喝到假酒的消息则少之又少，因而长了人们就都用“剑南春酒”了。最后，我谈到，“排除合理怀疑”也就是大多数人或者说是一般人的内心确信问题，如果一般人都认为这个证据、这个事情有合理怀疑，那么，就可以认为这个证据这个事实就是有合理怀疑的。我还打比喻说，如果市场上茅台酒假酒的比例一般人认为是25%的话，就是说，真的茅台酒是75%，而假茅台酒的比例是25%，在没有鉴定的情况下，在诈骗犯罪中，以购买发票认定诈骗数额就有25%的可能性，如此，在民事诉讼中，认定事实似乎是说得过去的，但认定刑事犯罪的事实就不能够认为证据是确实、充分，不能认为是排除合理怀疑了。再说，既然茅台酒在办案时仍然还在，鉴定一下并不是很困难和成本很高的事情，而认定公民为犯罪并剥夺其自由则是很重大的问题。二者比较，孰轻孰重是一目了然的。
在笔者发表辩护意见后，法官问我，你是否要提出鉴定。我思考了一下说，我方不提出鉴定。我说，证明犯罪及其数额是控方的责任和义务，法庭应当根据刑事证据规则径直认定。
在办理该案件过程中，笔者还思考，是不是对所有被认定的诈骗犯罪数额中的物品都需要鉴定呢？恐怕不是这样。例如，一般的商品，价格比较低，市场上假冒的也比较少，就没有必要鉴定，即使有不到10%的假冒商品，没有鉴定径直以购买发票认定也可以认定为是证据确实、充分和排除合理怀疑的。再就是已经消费掉的商品，例如，本案中消费掉的五粮液酒，客观上没有办法进行鉴定，如果非要求鉴定不可，那就等于对于消费掉的所有商品都无法认定其真实价值，进而对这种情况的诈骗也就无法追究犯罪了。当然，也不是说无论是否属于真假商品只要消费掉了，则一律都按购买发票计入诈骗数额，如果辩护方有证据证明案涉商品在同一批次的的商品中有一定比例的假冒商品存在，也仍然应当将消费掉的商品在诈骗数额中排除出去的。
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