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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：袁博 上海市第二中级人民法院
原标题：以「共享单车」为例，谈如何保护商业创意？
IPRdaily导读：尽管《专利审查指南》关于“商业模式”审查标准的新动向对于部分高新技术企业来说无疑是个重大的利好消息，但笔者对此却持谨慎的乐观态度，原因很简单，这种“专利”即使成功申请，也很容易被他人规避。
创意是指具有创造性的想法和构思，俗称点子、主意、策划等，是创意人将 “胸中之竹”转化为“手中之竹”的重要过程，[1]这种想法或构思一方面具有通过某种有形的载体表现出来的可能，但另一方面又通常没有形成完备的表现形式（否则就构成了作品或者其他具体的智力成果），因此，在美国，有时用“未开发的构思”来表达这一概念（undeveloped ideas）。[2]
1、一些特殊的商业模式可能受到专利法保护
从2017年4月1日起，一些特殊的商业模式却可能受到专利法保护，但前提是必须包含部分技术特征。在修改的《专利审查指南》在第二部分第一章中关于“智力活动的规则和方法”也新增了这样一个例示，“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性”，换言之，认可包含技术特征的商业模式可以申请专利并获得授权。
以“共享单车”商业模式为例，假如某个企业将相关的商业模式（包含如下技术特征：用户注册管理、共享单车GPS定位、用户开锁管理、使用细节记录、计费系统、收费管理、还车记录等）按照《专利审查指南》的规定添加技术特征后申请为专利，而另一个“共享雨伞”企业是很容易“合法”仿行其商业模式的，具体来说就是基本照搬共享单车模式，只不过将其中的单车换成雨伞，并且减少某一个技术特征（例如不装GPS定位系统或者开锁管理系统）。那么，由于专利侵权比对要求侵权专利必须覆盖被侵权专利的全部必要技术特征，而共享雨伞企业的这种行为（实为改劣技术方案）就很可能有效规避专利侵权指控。
2、纯粹的商业模式不能受到专利法保护
专利法第二十五条规定，“对下列各项，不授予专利权：……（二）智力活动的规则和方法；……”，因此，纯粹的商业模式因为属于智力活动的规则或方法无法申请为专利因此不能获得专利法保护。从法理上看，不被保护的原因，是因为一般意义上的商业模式属于对社会商业实践中的现象及其规律的揭示、抽象和总结，属于对人类社会的一种发现而非创造，不同于改造客观世界的技术方案，因此不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。
以目前共享单车的商业模式而言，尽管相对于以往传统的共享单车模式，有很多创新点（例如用户可以在任意公共停车区域停车，避免了传统的共享单车寻找固定位置的停车桩的不便；又如，使用共享单车无需去固定地点联系特定服务机构缴纳押金和办卡，只需手机扫描二维码，十分方便），但是，仍然不属于专利法保护的范围。
由此可见，相关企业要想通过专利维护其商业模式，就只能尽量减少相应的必要技术特征，而这又会对专利申请的通过造成风险，因此，并不轻松。
就著作权法而言，创意是没有记录在载体上的构思、想法，有些创意无法复制而难以构成作品，有些创意没有具体表达形式同样不能构成作品。例如，在郑维江与吴冠中“文字画模式”版权案[（2007）二中民终字第17838号]中，法院认为“美术作品的创作观念、风格和手法属于创意或构思等思想范畴，不属于我国版权法保护的内容”。
就商业秘密而言，其实用性要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的方案或形式，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。因此,某一商业创意如果尚在摸索、未被具体化或在实际应用前,不能被确定为商业秘密。[3]
总结：尽管《专利审查指南》关于“商业模式”审查标准的新动向对于部分高新技术企业来说无疑是个重大的利好消息，但笔者对此却持谨慎的乐观态度，原因很简单，这种“专利”即使成功申请，也很容易被他人规避。同样的道理，不但是共享雨伞企业，即使是共享单车同行业内的竞争者，也可用改变或者省略某个必要技术特征的方法来规避这种特殊商业模式的专利侵权而实现基本“模仿”的目的。
注释：
[1]：刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[2]：王太平：《美国对创意的法律保护方法》，载《知识产权》2006年第2期。
[3]：张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年出版，第48—49页。
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作者：袁博 上海市第二中级人民法院
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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