【专题】齐文远等：网络平台提供者的刑法规制

快播案是刑法介入网络平台规制的典型案例。网络平台提供者怠于履行平台监管义务是刑法规制网络平台的实质依据，其理论基础是不作为犯而非中立的帮助犯。网络的重要性决定网络平台提供者的重要性，这也是刑法规制网络平台提供者的根由。

网络服务提供者其实是一个较为笼统的概念，主要包括网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者、内容服务提供者。180“德国与欧盟的四分法，即（将网络服务提供者划分为）内容提供者、网络接入服务提供者、缓存服务提供者、存储服务提供者。”在我国，有学者将网络服务提供者分为网络接入服务商、信息储存空间服务商与搜索引擎服务商。不同性质的网络服务提供者在法律意义上承担不同的责任。例如，《最高人民法院关于关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定的是“提供内容服务的网络服务提供者”，而《信息网络传播权保护法》第23条规定的是“为服务对象提供搜索或链接服务的网络服务提供者”。因此，细分不同性质的网络服务提供者是确定法律责任的前提。至此，快播究竟是一个什么性质的网络服务提供者成为问题的关键。一般认为，网络接入服务商不承担法律责任，缓存服务提供者对于储存内容具有监管义务，网络内容提供者对于所提供的内容具有管理义务，网络空间提供者在一定条件下对其所提供的网络空间具有监管义务。至于搜索服务，服务提供者具有在版权权利人提出申请时，承担停止搜索或者断开链接的义务，否则承担共同侵权责任。例如，《信息网络传播权保护条例》第23条明文规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”由此可知，搜索服务提供者承担的是涉及侵犯知识产权的责任。

从快播案判决书中可以看出，快播公司作为网络服务提供者主要存在三个行为：提供播放视频软件行为、缓存播放视频行为、利用视频软件通过收取会员费与广告费用牟利行为。

首先来看提供播放视频软件行为与缓存播放视频行为，之所以将两者放在一起讨论，是因为在快播案中两个行为基本上是不可分割的。检方的核心证据是在快播公司服务器上找到了淫秽视频共计21251个，遂以传播淫秽物品牟利罪起诉快播公司，并拟追究以王某为代表的快播公司四名高管的刑事责任。以王某为代表的快播公司则回应称，“快播”只是一款播放软件，免费向网络用户提供视频播放服务，其不制造淫秽视频，也不传播淫秽视频。至于快播用户使用快播软件传播淫秽视频，快播公司无力监管也不可能监管，故快播公司以及王某等四人不构成犯罪。简而言之，快播公司只是提供了一款被用于播放淫秽视频的软件而已，其自身并未制造、传播淫秽物品，故不能成立传播淫秽物品牟利罪。“菜刀杀人，但菜刀无罪”（菜刀理论）。也就是说，快播公司仅提供了“菜刀”（快播软件）而已，至于用户如何使用“菜刀”（快播软件），则不是快播公司所能管的了。本文认为：

一方面，快播公司没有制造淫秽物品。相关部门曾经对于快播公司的处罚，可以说提供了一个极好的旁证。在2013年，百度与快播公司因为涉嫌侵犯著作权而被国家版权局分别作出了25万元的行政处罚。当时认定快播公司侵犯著作权的事实是：“（一）涉案公司通过在相关视频播放软件内设定向链接的方式与影视搜索网站、盗版电影网站共同传播侵权作品 ；（二）涉案公司通过相关视频播放软件、服务器软件实施电影作品在线传播行为，作品传播过程受到涉案公司的实际控制 ；（三）涉案公司以营利为目的实施侵权活动，且侵权情节恶劣，后果严重，扰乱了视频行业的版权市场秩序，损害了社会公共利益。”之所以能够认定快播公司的侵权责任，原因在于“网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任”。从上述处罚决定可以看出，快播公司的责任是基于快播用户而间接产生的，快播公司的行为本质只是提供了一款能播放各类视频的软件或者平台。由于快播软件具有相对较为出色、流畅的播放功能，因而成为各类视频观看者较为常用的播放软件。上述事实表明，快播公司并未生产传播淫秽视频，但提供了播放（传播）淫秽视频的软件。这也正是快播公司声称的“技术中立”、“做技术并不可耻”的辩护理由。

另一方面，快播公司没有“传播”淫秽物品。其一，快播公司没有“传播”淫秽物品，而只是提供了传播淫秽物品的软件（技术）或者平台。传播淫秽物品罪中的“传播”，“是指通过播放、陈列、在互联网建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散步、流传淫秽物品的行为”。首先，以王某为代表的快播公司没有“播放”淫秽视频。需要承认的是，快播软件的确在客观上存在播放淫秽视频的事实，但这些淫秽视频并非由快播公司播放，而是由快播用户播放的。换言之，在快播软件上播放淫秽视频的并非快播公司而是另有他人。其二，快播公司也没有通过互联网上建立网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知。最后，警方在快播公司的服务器上所查处的21251个淫秽视频并非快播公司制作和储存。由于快播软件具有一个特性，即在观看视频时同时对该视频自动进行缓存，也就是说，视频观看与视频储存是同步进行的，这是为了保证视频在观看时不至于“卡顿”，“这也是行业的通用做法”。由此可知，快播服务器上所储存的淫秽视频并非快播公司所为，本质上是淫秽视频观看者所为，作为播放软件的快播具有“边播放、边缓存”的视频行业基本功能而已。综上可知，在快播上“传播”淫秽视频的另有其人，将快播公司视为传播淫秽物品的主体，无疑是找错了对象，“射偏了靶子”。

 有人认为，快播公司的行为属于“陈列方式传播淫秽物品的行为”，这如同“一个展览厅的管理者，不仅允许他人将淫秽物品放在展览厅，而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为，当然属于传播淫秽物品”。但该观点混淆了网络平台提供者与现实空间提供者（如展览馆）之间的区别。在现实空间中，场所管理者不仅对于场所呈现图片的内容知晓，更重要的是，其对于进入场所观看的人具有绝对的控制力——管理者可以决定参观者是否进入场所以及谁可以进入场所。而网络空间的提供者却不一样，姑且不论其是否明知他人所上传的视频或者图片为淫秽性质，并且其不能控制、决定他人是否观看淫秽视频——除非关闭整个网络空间。简言之，网络空间提供者与现实空间提供者最大区别在于，其无法控制不特定或者多数人是否浏览淫秽物品，因而当然不能将其和现实空间的管理者进行类比。有论者指出，快播公司自己建造了“仓库”，而且决定了“仓库”中储存什么货物，因为快播公司依照搜索点击量储存视频的技术设定事实上决定了其必定储存点击率较高的盗版或者淫秽视频。快播软件的确是根据视频的搜索点击量来设定了储存标准，事实上导致许多盗版与淫秽视频的储存。但是，设定较高点击率的标准决定是否存储视频并不必然导致存储淫秽视频，因为点击率与视频的淫秽性没有直接关系。在具体生活中，淫秽视频的确具有较高的点击率，但其他视频如精彩的纪录片甚至是幽默搞笑的视频同样具有较高的点击率。因此，将快播软件设定较高的搜索点击率来决定储存视频的行为直接等同于其储存淫秽视频，未免有失偏颇。

也有学者认为，快播公司“边播放边储存播放视频”的行为使其具有“网络视频软件提供者与网络内容管理者双重角色”，基于后一角色，快播公司对其软件上所储存的信息具有监管义务，因而可以构成犯罪。对此笔者持不同意见。快播“边播放边储存”的行为，本质上表明快播公司仍然是一个提供网络平台的软件公司，而不是提供储存或者缓存服务的公司。其原因在于，快播软件虽然涉及到视频缓存，但该缓存功能是视频播放功能的副产品，换言之，快播软件的缓存功能实质上是为了视频更为流畅播放的一项技术而已，其目的不在于给视频提供储存空间，而在于帮助视频的流畅播放。正是在这个意义上，我们认为快播公司的上述行为只能证明其是一个网络空间的提供者，而非储存或者缓存服务的提供者，其当然不对所储存的内容负监管义务。

有疑问的是，快播公司还有向公众提供搜索、链接服务，且直接定向搜索、链接到大量盗版网站（包括淫秽视频网站），这是否构成“传播”？否定观点认为，“链接”行为本质上不是传播行为，其属于帮助传播的行为。“深度链接并未直接侵犯作品本身，不能构成直接侵犯信息网络传播权，只能是侵犯信息网络传播的帮助行为”。也有人认为：“深度链接行为是帮助型的间接信息网络传播行为，属于间接侵犯信息网络传播权，可上升为侵犯著作权等犯罪行为。”支持者则认为：“搜索引擎的恶意链接行为形式上是对于淫秽影视和文字的链接、是对于侵犯著作权的侵权复制品的链接，实际上已经开始完全独立化，成为一种独立的‘传播’淫秽物品、‘复制、发行’侵权复制品等的犯罪行为。”并且，“网络链接服务提供淫秽物品的行为因为具有受众的公共性特征，在现实的司法认定中也一直是被作为刑法意义上的传播来加以对待的”。甚至认为，可以“将搜索引擎所实施的原本属于‘帮助行为’的链接行为直接解释为网络空间中的传播、复制、发行等‘实行行为’”。本文认为“链接”行为本身不是传播，只是传播手段而已，是“帮助”传播行为。传播的根本目的在于信息的传递，即传播是与信息为核心内容的。在现实生活中，有时候传播手段与传播内容（信息）是密不可分、融为一体的，此时传播手段也可以直接认定为传播，如语言传播。语言此时既是传播手段，同时也具有实质内容，故可以认定为传播。反观“链接”，其不过是通向所指定信息的“桥梁”而已，其功能在于使得网络用户快速获取指定的信息，但其本身不具有任何内容（信息）。正是在这个意义上讲，我们认为“链接”不是传播，只是传播的一种手段。

其次，即便肯定快播公司具有“传播”行为，恐怕也不能认定其成立传播淫秽物品“牟利”。根据传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成可知，“传播行为”应与“牟利”之间具有因果关系，也就是说，牟利应由“传播”淫秽物品的行为实现。尽管“牟利”是本罪的“目的要件”，属于主观要件的范畴，但牟利目的附着于作为实行行为的“传播”行为是不言自明的。倘若行为人牟利目的的实现不是由“传播”行为而是由其他行为实现的，则是“羊毛出在猪身上”，而非“羊毛出在羊身上” ，不能成立传播淫秽物品牟利罪。案件事实表明，快播公司的收入主要来自三个部分：一是播放器上的资讯广告；二是和一些搜索网站的合作分成；三是会员收入。经分析可知，快播公司收入来源主要依靠的是广告收入和会员收入，即通过快播软件技术上的优势积攒庞大的用户群体之后，通过付费广告和会员使用来实现“牟利”。显然，快播公司的获利途径并非通过传播淫秽物品，而采用的是与一般性网站或者软件提供者并无二致的行业通行方式，即广告付费和会员付费。因此，将快播公司所提供的快播软件客观上播放淫秽视频，并以快播公司事实上盈利来认定快播公司“传播淫秽物品牟利”，无疑混淆了传播淫秽物品罪“犯罪主体——犯罪目的——犯罪行为（实行行为）”之间的关系，不符合教义学的基本原理。

综上，快播公司没有实施传播淫秽物品的行为，也没有通过传播淫秽物品牟利，因而不能成立传播淫秽物品牟利罪。值得一提的是，“技术中立”是否能成为快播公司无罪辩护的理由？本文认为，技术本身的中立性并不能直接推导出无罪结论。原因在于，技术的中立性并不意味着使用技术的行为也必然具有中立性。以前文所述的“菜刀”为例，作为生活工具意义上的菜刀原本没有好坏之分，其具有中立性，不是法律的评价对象。但是，行为人使用菜刀切菜与行为人使用菜刀杀人则具有完全不同的法律意义。前者法律不关心也不评价，后者则是刑法意义上的杀人罪。因此，菜刀本身的中立性并不能等同于菜刀使用行为的中立性。“技术是工具理性的产物，技术发挥怎样的功效是由人支配的。一旦这种技术实施并予以应用于人类事务时，必然会渗透着应用者及实施者的主观意志。”正因为如此，快播软件作为一款播放软件具有技术上的中立性，但快播软件的使用行为却未必必然具有中立性。在本案中，快播公司以行业通用的方式使用快播软件，其行为并无不当之处。反之，淫秽视频的观看者使用快播软件来观看淫秽视频，则构成对快播这一原本具有中立性的播放软件的不当使用。进一步而言，若使用者明知观看淫秽视频会导致该视频缓存，为其他人观看该视频提供便利，仍然以传播淫秽视频为目的不断观看淫秽视频，则该行为即为法律所禁止的“传播淫秽物品”的行为。

总之，快播网络平台（空间）提供者的快播公司，没有生产和传播淫秽视频，其客观上存在缓存淫秽视频的行为，但该行为仅仅是播放行为的附属行为而已，不能单独认定，亦不能改变快播公司网络平台提供者的性质。

快播公司作为视频技术的提供者，但并未使用该技术实施违法行为，试图以技术提供作为事由来追究快播公司的刑事责任是行不通的。作为淫秽视频的播放与传播空间，快播公司是否具有承担责任的余地？本文认为，作为平台意义上存在的快播公司具有承担刑事责任的可能。简言之，快播公司“技术中立”的论点并不能否认平台意义上的责任。事实上，现有立法提供了追究平台责任的法律依据。《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，这使得“网络服务的提供者成立犯罪不再依托于网络空间中特定的其他犯罪行为，而是直接对自己所提供的服务、所管理平台中出现的危害后果承担刑事责任…”作为平台意义上的快播公司，从教义学角度而言，具有承担刑事责任的依据。

首先，网络服务提供者承担平台管理责任并非意味着“因他人的行为而承担责任”。随着罪刑法定原则与个人责任的确立，以株连为特征的团体责任已为世界各国所摒弃，“行为人只为自己的行为负责”观念早已深入人心。质疑者认为，将在平台上实施犯罪行为的责任归结到平台提供者头上，有违“责任自负”原则之嫌。笔者认为，追究平台管理者责任并不意味着行为人因他人的行为而承担责任。严格来说，真正意义上追究平台管理者责任的罪名即《刑法修正案（九）》增设的拒不履行网络安全管理义务罪。本罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为。平台责任的本质在于平台提供者“不履行法律、行政法规所规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令改正而拒不改正”。也就是说，平台责任的核心在于没有履行应当履行的管理义务。至于在平台上所产生的违法犯罪后果，是平台管理者或提供者怠于履行监管义务所产生的结果——非由平台管理者或提供者实施。因此，平台的责任不在于平台之上出现了违法犯罪事实，而在于因为平台提供者或管理者疏于监管而致使违法犯罪事实出现。因此，平台提供者所承担的平台责任，并非基于“他人的行为”，归根结底仍在于自身的怠于监管行为，符合罪责自负原则。

其次，现有刑法规定也能为处罚平台提供实质理由。如所周知，我国《刑法》规定了两个“容留”型犯罪，即第354条规定的容留他人吸毒罪与第359条第1款规定的容留卖淫罪。根据刑法规定，吸毒与卖淫行为均不构成犯罪，仅是违反治安管理处罚法的一般违法行为，但容留他人吸毒或者容留他人卖淫则成立犯罪。所谓容留（以容留他人吸毒为例），是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。“容留”行为本质上是为他人提供吸毒或者卖淫场所的行为。刑法之所以将“容留”行为规定为犯罪，原因在于容留行为为吸毒或者卖淫提供了物理意义上的空间，即为其提供了场所上的帮助，从而使得吸毒或卖淫行为得以发生甚至蔓延。因此，从场所管理角度而言，“容留”犯罪的刑事责任本质上即为平台提供者的责任。与此相类似，追究网络服务提供者的平台责任并不违反教义学的基本原理。网络空间虽与物理意义上的场所区别明显，但作为平台，物理意义上的空间与网络虚拟空间具有同质性——均能为违法犯罪行为提供存在空间。

最后需要注意的是，从平台意义上而言，快播公司具有承担刑事责任的可能，但并非意味着快播公司即应承担相应的刑事责任。一方面，快播公司的行为发生在《刑法修正案（九）》颁布实施之前，根据法不溯及既往原则，快播公司的行为不能成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。另一方面，即便快播公司的行为发生在《刑法修正案（九）》生效之后，由于快播公司并未“经监管部门责令改正而拒不改正”，恰恰相反，快播公司一直使用深圳网监所提供的关键词过滤淫秽视频，并设置了用户举报的“110平台”，故快播公司的行为不符合拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件，不能成立该罪。

有疑问的是，是不是所有的平台提供者或者管理者均应对平台上违法犯罪行为承担相应责任？例如，有人认为，在诸如公园等现实空间之中，经常会发生一些违法犯罪案件，难道可以追究公园建造者或者管理者的刑事责任，这岂不是匪夷所思？笔者认为，这是混淆了不同意义上的空间管理者所造成的。诚然，诸如城市公园、广场也经常发生违法犯罪行为，但此类场所的管理者并不具有管理这些违法犯罪行为的职责、能力与可能。简单来说，此时管理者既没有权力管，也不具有实际管理的能力。例如，公园的管理者职责在于维护公园的秩序与保护公园的财产，其对于诸如盗窃等犯罪行为并不具有监管的义务。反观网络服务提供者，其具有对发生在其网络空间上的违法犯罪行为的管理能力——可以避免该类行为的出现甚至是消除该类行为。同样以上述“容留”型犯罪为例，场所管理者具有是否容留他人吸毒或者卖淫的决定性权力和能力，这也是处罚“容留”行为的实质理由。因此，从事实层面而言，是否具有管理能力以及是否具有管理可能，成为平台责任承担的根本依据。从规范角度而言，建立在事实层面的管理权力与管理可能能否成为法定的管理依据，则是判断平台责任的法律依据。换言之，即便具有管理能力与管理可能，但法律并未赋予管理者一定的管理义务，仍不可认定平台管理者责任。此种法律依据主要有两类，一是法律或行政法规规定的管理义务，二是行政机关授权赋予的一定管理义务。显然，诸如城市公园或者广场的管理者并未获得管理违法犯罪行为的法律依据与具体授权，因而不具有管理义务，故不承担相应的平台责任。

此外，诸如中国电信、中国移动与中国联通等移动通信服务提供者，明知其提供的短信、微信等通讯服务中存在违法犯罪行为，如电信诈骗，为何该类公司不承担疏于平台管理的责任？我们认为，中国电信、移动与联通公司属于网络接入提供者，或者叫做网路提供者，他们在网络服务提供中的地位是基础性的硬件提供者，基于世界各国的通行做法与我国的法律规定，该类型的网络服务是不承担网络犯罪的刑事责任的。此外，有几点理由同样重要：首先，移动通讯企业要在海量的信息中甄别出犯罪信息（如诈骗信息）是“不可能完成的任务”。移动通讯信息整体数量过于庞大，而诸如电信诈骗的信息所占的比重则几乎可以忽略不计，这使得从海量信息中锁定犯罪信息几乎不可能。其次，即便移动通讯公司可以甄别出犯罪信息，在现有的条件下，所花费的成本一定是天文数字。事实上，要求移动通讯企业花费不计其数的资金去寻找和甄别犯罪信息，未免是强人所难。并且，即便能够从海量的信息中甄别出犯罪信息，对于犯罪预防与控制的作用而言仍然是微乎其微的，这从几乎每天都有无数人收到诈骗信息，但真正上当受骗的人并不多就可以看出。最后，也是极为重要的一点是，假如移动通讯企业对所有的信息予以甄别来判断是否存在犯罪信息，这事实上必将造成移动通信用户个人信息的泄露，甚至可能侵犯言论自由。“在言论自由与公正审判的平衡中，言论自由的地位正在提高的另一个表现是，从言论自由中派生了‘互联网上的言论自由’或者‘互联网自由’这一新型的人权。”因为甄别犯罪信息的过程，就是了解信息内容的过程——筛选出犯罪信息是建立在明确所有信息内容的基础之上的。因为极少数的犯罪信息，而丧失了所有信息的隐私，对于社会公众而言，恐怕得不偿失。“对于处于营业地位的从事互联网接入、服务器托管、通讯传输的网络连接服务商的刑事责任， 国外判决原则上予以否认。”综上所述，移动通信利用设定关键词以过滤犯罪信息的做法，尽管难以从海量信息中甄别出所有犯罪信息，但这也是无奈之举，因为“法不强人所难”。从用户角度而言，假若移动通信企业对所有信息进行甄别以找出犯罪信息，不但对于犯罪预防意义不大，还会造成用户信息完全泄露，引发更严重的社会问题。

针对快播公司提供了淫秽信息传播平台的事实，从教义学上寻找处罚网络平台提供者的依据主要有两条进路：一是中立的帮助行为，一是不作为犯。

中立性的帮助行为是指“中性的、日常生活的举止方式，如果对正犯行为有所助益的话，能否视为帮助行为，而依帮助犯处罚？”中立帮助行为具有两个特性：一是帮助行为的日常性，即帮助行为是平时生活中常见的一般交易行为；二是帮助人主观心态的模糊性，即帮助行为人的主观心态难以准确把握。尽管能否对中立的帮助行为进行处罚仍有争议，但总体趋势是“都是在为这种中立行为的入罪化，寻找一个可靠的教义学上的限制标准”。也就是说，对中立帮助行为可以入罪已经形成基本共识，有疑问的是基于何种标准来处罚中立帮助行为的问题，毕竟“中立行为不具有全面的可罚性”。“将中立帮助行为不加限制的入罪化在某种程度上是‘符合刑事政策的’，但它的缺陷是明显的，即对于中立帮助行为没有做实质的考量，‘导致每个人都充当了警察的角色’，由此大范围的日常行为被认定为有罪。”

那么，快播公司提供淫秽物品传播空间与平台的行为是否是中立帮助行为，进而成立传播淫秽物品牟利罪？本文认为，快播公司不能成立传播淫秽物品牟利罪的帮助犯。

众所周知，帮助犯的处罚依据来自正犯，没有正犯也就没有帮助犯。在快播案中，快播公司自身并未制造或传播淫秽物品，其只是提供了具有观看与缓存功能的视频软件而已。因此，快播公司没有实施传播淫秽物品的行为，而是观看淫秽视频的人造成了淫秽视频的储存和传播，也即，观看淫秽视频者即为淫秽视频的传播者。因此，淫秽视频的观看者才是传播淫秽物品牟利罪的“正犯”。不过，认定快播用户作为“正犯”至少存在两处疑问：其一，利用快播软件观看淫秽视频的人，是否知道自己的观看行为同时也是传播行为存在疑问。假若行为人既利用快播软件观看淫秽视频，并在互联网上散布淫秽视频，则毫无疑问构成“传播淫秽视频”。问题是，对于绝大数快播用户而言，仅仅是利用快播观看视频而已，并不知道观看行为本身也能造成视频的传播。“快播的特点就在于它是一款在线P2P式的播放器。片源和带宽可以在使用快播的用户之间实现分享。……某个淫秽视频看的人多了，就会由于播放热度而被快播系统自动地储存到缓存服务器上，并形成热播排行榜，于是又会被更多的人看到。” 快播软件的这一特征，生生的将“观看”行为变成了“传播”行为，对于观看者而言，颇有“我不杀伯仁，伯仁却因我而死”的意味。显然，从观看行为到传播行为的转变，观看者是难以预见且不希望看到的。并且，单一的观看行为并不能造成淫秽视频广泛传播，而不断的累积观看所产生的积累效应才真正具有传播作用。因此，将个体用户的观看行为定性为“传播淫秽物品”是不无疑问的。其二，即便肯定个人用户观看淫秽视频的行为是“传播淫秽物品”行为，也不能肯定快播用户利用传播淫秽物品牟利。这是因为，即便肯定快播用户的观看行为等同于传播行为，但观看行为本身不可能产生牟利的效果。因此，由于快播用户主观上没有利用观看淫秽视频来传播淫秽视频的故意，客观上观看淫秽视频的行为不具有营利的可能，进而可知其主观上不可能具有“牟利”的目的，故快播用户不能成立传播淫秽物品牟利罪的正犯。既然正犯不存在，何谈帮助犯？正如有学者所指出的那样：“如果诸如提供信息网络技术支持、帮助等业务行为专门是针对实施犯罪活动者而服务的，信息网络服务者在主观上与利用信息网络技术实行犯罪者具有明确的意思联络，或者具有促进他人犯罪的意思，显然应当承担帮助犯责任……”中立帮助行为危害性在于“就他人之犯罪加以助力，使其易于实施”。也就是说，中立帮助行为的本质在于使得正犯更为容易实施犯罪，从而导致法益遭受侵害的风险得以升高。帮助犯是附着于正犯而存在的，倘若不存在正犯行为，帮助行为自身自然无法“制造法不允许的风险或者使风险升高”。“限制从属性的原理，决定了在共同犯罪的认定过程中，必须先认定正犯；只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任，共犯也能成立。”因此，“提供网络平台服务的网络经营商，通常也不应承担帮助犯的责任”。

因此，基于正犯与帮助犯的基本原理，在无法肯定传播淫秽物品牟利罪正犯的情况下，将快播公司的行为认定为传播淫秽物品牟利罪的帮助行为，是本文所不能接受的。

既然将快播公司的行为认定为中立帮助行为难以实现，剩下的只能是不作为犯的解释进路了。需要指出的是，学术界对快播公司存在“不作为”的行为已经形成基本共识。分歧在于，认为快播公司构成传播淫秽物品牟利罪的学者大多认为快播公司的行为是不纯正的不作为犯，但也有学者认为传播淫秽物品牟利罪应当否定不作为的存在，因而否定快播公司成立该罪。所谓不作为，即“没有实施所期待的行为”。详言之，刑法上的不作为犯，是指行为人应当实施、能够实施而没有实施刑法所期待的行为。因此，要界定行为是否构成刑法意义上的不作为，首先需要确定的是行为人具有刑法上的作为义务。“刑法责备不伸援手的人，必因这人有特殊的法理由而被期待。此特殊的法理由，学说称为‘保证人地位’。……依照普遍的说法，保证人地位源自下列情形：（一）基于法令；（二）基于自愿承担的保护义务；（三）基于密切的生活关系；（四）基于危险共同体；（五）基于危险源的监控义务；（六）基于危险前行为。”以此为标准来判定快播公司不作为义务来源，只能是“基于法令”。有论者认为，“虽然理论通说中认为‘法律义务’是不作为犯罪的义务来源，但不是所有法律规定的义务都可以直接转化刑法义务。将层次较低的法律义务直接上升为刑法义务，是对不作为义务来源问题在法理上的重大‘突破’。如今因一罪之控而为，将来后患无穷。”笔者认同“不能将所有法律规定的义务直接传化为刑法义务”这一结论，因为刑事责任是明显区别于其他法律责任的特殊存在，作为其他法律的保障法以及作为最严厉角色存在的刑法必然科以相对人更高要求的义务。将其他部门法所规定的义务直接当作刑法上义务的来源，势必意味者所有的法律义务均为刑法上的义务，这无疑过于限制了相对人的自由，且导致过于严厉的处罚，必然违反刑法的谦抑性原则。与此同时，需要指出的是，将刑事司法解释所规定的义务作为刑法上不作为义务的来源是没有疑问的。因为刑事司法解释是对刑法条文在具体案件适用过程中的有权阐释，其设定的义务本质上源于刑法自身所设定的义务。

据此，将“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作为认定不作为义务来源的根据，并不存在太大问题。2010年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布……以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”该条明确规定了网站建立者与直接负责的管理者对于网站上所出现的淫秽信息的监管义务。不过有疑问的是，该条确定的是网站拥有者和管理者针对“网站”的监管义务，而非针对“软件”的监管义务。而快播公司所提供的恰恰是“播放软件”而非“播放网站或者网页”，播放软件显然不能等同于网站或者网页——尽管两者之间均可以作为播放淫秽视频的平台。播放软件只是一款播放工具而已，而网站则是使用HTML等工具制作的用于展示特定内容相关网页的集合。概言之，网站是一个发布资讯、提供服务的平台，这与播放软件具有本质的区别。根据罪刑法定原则，将“网站”具有的监管义务，推定以“软件”为表征的快播公司具有相同的监管义务，难以让人信服。

既然“两高”的司法解释并不能解决快播公司不作为义务的来源问题，能否寻找其他法源作为快播公司保证人地位的依据？《刑法修正案（九）》增设的拒不履行网络安全管理义务罪提供了另一种依据的可能。根据该规定，“网络服务的提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经管理部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”首先，该规定将犯罪主体界定为“网络服务的提供者”，一举解决了上文所提到的两高司法解释关于“网站”的规定能否适用于“播放软件”的疑问：不论快播公司是“软件提供者”，还是一般意义上的网站，均为“网络服务的提供者”。其次，该规定解决了快播公司不作为义务来源问题，即“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经管理部门责令采取改正措施而拒不改正”。实际上，该条所确定的义务分两部分组成，即“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”+“经管理部门责令采取改正措施而拒不改正”。前一部分表明，网络服务提供者刑法意义上的监管义务来源于法律、行政法规规定的义务。刑法作为规定犯罪与刑罚的法律，不可能也没有必要对犯罪主体的作为义务作出详细而明确的规定，立法者采用类似“空白的法律规范”这一立法技术足以弥补刑法规范的不足。事实上，刑法作为保障法与补充法，许多犯罪的认定必须是以违反其他法律法规为前提的。如前文所述，某些犯罪的认定以违反刑法以外的其他法律规定为前提，并不意味着刑法以外其他法律所规定的义务可以直接作为刑法上不作为义务的来源，毕竟刑法与其他法律在性质上存在着较大差别。后一部分表明，单纯的不履行法律或者行政法规的规定还不足以认定为刑法意义上的不作为，还需“经管理部门责令改正而拒不改正”。此规定至少表明了两个隐含判断：其一，刑法意义上的网络服务提供者的监管义务以法律与行政法规的规定为前提，但法律与行政法规的规定本身不是不作为犯义务的来源，仅违反该类法律规定，不成立不作为犯。其二，刑法意义上的不作为犯与一般意义上的不作为相比要求更高，要求“违反一般法律规定+管理部分责令改正拒不改正”两个要件，这也很好地证明了刑法上的不作为与一般法律意义上的不作为存在显著区别。

上述分析表明，不作为犯需要违反刑法上的作为义务——此种作为义务可以来源于一般法律规定但高于一般法律规定。作为平台意义上的网络服务提供者，其承担平台管理的责任，而非正犯的帮助犯责任。尽管快播公司的行为因发生在拒不履行网络安全管理义务罪颁布生效之前而不构成犯罪，但并不能改变网络平台管理者承担刑事责任的实质根据在于不作为犯。因此，处罚作为平台角色出现的网络服务提供者，不在于他人在其管理的网络空间中实施违法犯罪行为，也不在于其客观上提供了违法犯罪的实施空间，而在于作为平台的管理者，他违反了刑法上的监管义务。

“随着互联网、云计算、物联网等网络和通讯技术的发展，网络空间成为人类生存的第五空间。”网络在给人们生活带来极大便利的同时，也滋生许多与传统意义上的犯罪具有极大区别的网络犯罪，“网络空间的存在，使得传统犯罪由‘现实空间’一个发生平台增加为‘现实空间’和‘网络空间’两个平台”。网络犯罪的发展大致经历以网络为犯罪对象——以网络为犯罪手段——以网络为犯罪空间的变化过程，尽管各个阶段的区别不甚明显，但将网络犯罪划分为上述三类并无太大的争议。

随着网络技术以及网络应用的进一步发展，网络犯罪也出现新的类型——即疏于网络平台管理型犯罪开始出现。将平台意义上的网络空间作为刑法所规制的对象，原因有三：首先，网络空间的重要性决定了其可以成为刑法的规制对象。当今社会，网络空间已经基本上与现实空间形成了均势，两者几乎同等重要。既然现实意义上的物理空间可以成为刑法规制的对象，那么网络空间理应不能成为法外之地。其次，网络空间的重要性决定了网络空间服务的提供者具有更高的管理义务，而管理义务是刑法规制网络平台的教义学依据。在网络时代，网络服务的提供者在收获巨大利益的同时，理应承担与利益相匹配的责任。基于这种责任，对网络服务提供者科以较高的管理义务并无不当。在网络空间中，真正意义上受个人支配的私人空间几乎不存在，而网络服务的提供者在其所提供的网络服务的范围内具有较强的支配力：它能决定是否提供服务以及提供何种服务。“如果网络服务提供者在对危害结果具有预见可能性和回避可能性的情况下，实施了不作为的监督过失行为，该行为与危害结果之间具有因果关系，那么网络服务提供者就应当承担刑事责任。”正是基于此，如同在传统空间中规定“容留型”犯罪一样，将网络空间视为平台，并规制平台背后的网络服务的提供者则不足为奇了，这也并不违反刑法教义学的基本原理。最后，频发的关涉网路平台的案件，是刑法规制网络平台的直接诱因。近来，爆发了多起与网络平台相关的、关注度极高的案件，如百度血友病贴吧案、魏则西案等等。该类案件的共同点在于，案件的发生，与网络平台的管理者疏于监管具有密切关系。网络空间为信息获取提供了极大便利，但同时也易使违法犯罪信息散布，从而造成严重后果，上述案件的发生即是明证。因此，规范网络平台的管理，避免违法犯罪信息滋生和传播，是刑法规制网络平台的直接原因。

网络作为深刻改变人类生活的工具，其核心要义在于分享，即通过网络这一虚拟空间获取各自需要的信息。在网络空间中，每个人既是创造者，也是获取者，既是提供者，也是享受者。正是从这个意义上来说，“互联网治理问题根本取决于主要国家内部的网络法治理念和制度建设，其目标亦是平衡个人信息自由和公共安全秩序”。网络空间尽管是一个虚拟的存在，但个体基于网络空间所获取的信息确实是实实在在的，其深刻影响着个体自身乃至整个社会。网络空间的重要性决定了网络空间的管理者、维护者的重要性，随着社会的不断发展，可以想见，网络会越来越重要，网络服务提供者的地位势必也愈发重要。可以说，网络的重要性直接决定了网络服务提供者的重要性。在这样的背景下，网络空间的治理与有序化已经不能仅仅依靠政府的行政治理手段，对行政治理手段的偏重不但容易导致顾此失彼，而且容易导致行政手段被“过度使用。”因此，充分发挥网络服务提供者对网络的监管作用，从而规范网络空间信息的发布与传播，成为必须面对和急需解决的重要问题。“网络信息治理的全球经验表明，网络信息之治理有赖于一套能够协同政府、行业和社会等多方力量的综合性机制。”因此，作为网络空间背后的管理者开始不可避免的浮出水面，走向前台，承担监管者不可推卸的义务和责任。毫无疑问，网络服务的提供者将在网络平台监管层面扮演着越来越重要的角色：这既是由网络服务提供者自身的地位决定的，更是包括刑法在内的法律赋予他的一种角色担当。也正因为如此，细分网络服务提供者的角色，厘清不同网络服务提供者不同地位与作用，是界定其行为性质与法律责任的基本前提。网络平台提供者、网络内容提供者、网络储存提供者与搜索引擎提供者是承担相应监管责任，进而承担相应法律责任的四种网络服务提供者的基本类型。尽管本文的切入对象是作为平台提供者的快播案件，但对其他类型的服务提供者刑事责任的研究同样具有重要意义，因为他们共同定义了“网络服务提供者”这一网络社会举足轻重的角色。