江平： 民法的核心是平等精神丨高端访谈

民法典编纂工作历程

江平：1956年我从苏联留学回国，刚到北京政法学院工作时，就听说正在制定民法典。1954年下半年，第一届全国人大常委会组建了专门的班子，集中了包括北京政法学院在内的全国法律院校的部分民法教师、业务部门以及相关机关的工作人员，在当时尚在中南海里的全国人大常委会所在地集会，开始起草民法典。

我想可能是受前苏联模式的影响，我们第一次民法典起草，最后写了525条。从条文数量来看不算少，但它只分了四编：第一编是总则；第二编是所有权；第三编是债权；第四编是继承权。1956年12月，新中国民法草案第一稿正式出炉。但在这之后，起草工作因为政治运动中断了。1960年代初，民法典开始第二次立法，但很快也因为政治运动中断。

自1979年到1982年的第三次民法典立法，我国先后完成了4稿民法草案，但随后也停了下来。主要原因是当时我国刚开始进行经济体制改革，对改革的方向只有一个大体的掌握，未来的经济发展道路怎么走尚不明确，在这种情况下，制定一部比较完善、科学、稳定的民法典的时机还不成熟。为了解决上述矛盾，全国人大常委会决定，根据实际需要与可能，先将民法典草案中那些急需的，而又比较成熟的部分制订成民事单行法规。

江平：1998年1月，当时任全国人大常委会副委员长的王汉斌同志找我们几位民法学者开会说：“这届期满我就要退休了，退休前我最放心不下的就是民法典的起草工作。”他在内部成立了一个专家小组，指定了包括我在内的9个人负责民法典的起草工作，名称就叫“民事立法研究小组”。但这个研究小组从来没有正式对外公布，也没有说由谁负责。从这个角度看，应该说是一种很不正规的立法举动。

小组成立以后，我们就制定好了步骤：先制定《合同法》，再制定《物权法》，然后制定《侵权责任法》，最后制定《涉外民事关系法律适用法》。加上几个是已经有的，比如《婚姻法》、《继承法》、《收养法》。现在还缺一个《民法总则》。

2014年到现在，这段时期可以叫做“公开决定恢复《民法典》起草”。党的十八届四中全会《决定》里正式提出编纂《民法典》，这是过去从来没有过的。而且还明确了分两个步骤：第一步，先搞民法总则；第二步，把所有已通过的各章合并成为一部《民法典》。

江平：现在的《民法总则（草案）》应该说基本上在《民法通则》的框架上形成了，篇幅、章节大概也是跟原来基本上没太动。当然，在法人篇上改变了，加上了营利法人和非营利法人，其他方面都有一些小变动，估计明年3月份可以上会审议表决。

改革开放到现在三十多年，最核心的问题有两个，一个是市场，一个是法治，两者相辅相成。在完善市场经济法律制度方面，1986年4月12日，《民法通则》草案经六届全国人大四次会议通过。《民法通则》是一部市场经济的民事方面的基本法，明确了四大原则，即平等原则、自由原则、公平原则、诚信原则。

《民法通则》体现了市场法治的基本精神。这一基本精神就是以平等作为核心，作为这部法律的主轴。这个平等包含了权利平等、义务平等、责任平等，从法律和市场经济来说，当然也包含了市场准入的平等、资源分配的平等、市场义务承担的平等、市场权利保护的平等，只有这些组合在一起，才可以说真正体现了民法的平等精神。

江平：我们的立法工作面临的一个问题是究竟是二主体，还是三主体，还是四主体，甚至五主体？

二主体就是《民法通则》讲的自然人和法人；

三主体还包括其他社会组织。《民法通则》通过了以后，《合同法》、《著作权法》等法律都规定了三主体，《合同法》规定了自然人、法人和其他经济组织。而且这个第三主体也不局限于合伙人和银行的分支机构，所以在这个问题上需要明确民事主体的标准：究竟是强调是否具有独立意志还是强调能否承担独立责任。如果我们只强调意志主体，那分支机构也可以表达自己的意志。如果要讲责任主体，那分支机构显然不能承担责任，最后要由总部来承担，合伙人也是这样。所以从这方面看，民事主体标准需要明确。

四主体学说就是强调国家也是主体。通常国外都将国家作为特殊主体，而特殊主体又要求必须有一个代表。

如果说还可能有第五主体，那就是《物权法》中的集体。《物权法》中集体所有只指土地集体所有，不指企业集体所有。企业的集体所有已经明确是法人所有，但土地集体所有无法归纳为法人所有。因此如何将宪法里的土地集体所有和民法中的集体所有协调起来，是个非常伤脑筋的问题。

江平：比如《物权法》中对主体模式的规定。《物权法》从总的来说是保护了私有财产，保护私有经济，这是没有问题的。但《物权法》采用的主体划分为国家、集体、私人，这个划分本身包含了一个不平等的基础。因为国家、集体和私人这个划分使得很多人会感觉到国家、集体、私人是不平等的，国家的当然要优先，集体的在后，最后才是私人的利益。这样的观念在中国人民的心目中或者建国以来就形成的概念里面，根深蒂固。

《物权法》里还规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。在《宪法》层面来说，以公有制为主体这点不能改变，但从市场经济来说，市场经济应该人人平等、享有同样的权利，国家所有和法人所有、私人所有是平等的。

这实际上就造成我们现在对于私营企业的保护有了差异。

江平：另外一个就是垄断。我们从《反垄断法》可以看出来，我们反对的是行政垄断，但不反对国家垄断，国家垄断跟行政垄断是有区别的，即反对国家行政垄断，但不反对国家的经济垄断。严格说来，我们并没有从法律上来界定哪些是属于国家控制的，它的经营范围是多大，它保持垄断的程度是多深？这些都没有规定。这就引起了一个很大的问题，《反垄断法》的解释权在政府的执行机构。执行机构认为这个行业不应该属于《反垄断法》管的，那就可能不受限于《反垄断法》，行政的任意性很大。

江平：就像国有资产管理委员会自己所说的一样，国有企业赔钱了挨骂，赚钱了也挨骂。为什么赔钱挨骂赚钱也挨骂呢？我认为赚钱挨骂有两个原因，一个就是国企有一定的垄断，第二个就是国有企业现在的赚，其实并不是真正的赚，因为它占有的土地也好，资源也好很多方面得到了特别的优惠，如果把这些东西都算进去的话它不是赚而是赔。也就是说，国有企业跟民营企业并不是站在同一条线上进入市场的，它仍然享有了市场特殊的优惠，这点也是学者或者老百姓的意见所在，这两点要考虑进去的话，应该说国有企业的改革还有问题。未来国有企业改革应当完全市场化，应该与民营企业地位平等，各个方面应该都一样。

实际上，国有企业的利益和国家的利益是完全融合在一起的，国家行政权力当然要保护国家的国有企业的利益。在这一点上就出现了政府权力的行使和企业利益的难解难分，这时候政企分开是很难的。

我认为，破除各种形式的垄断还在于深化改革。

江平：我本身研究私权，之所以说“呐喊”，是因为现在私权仍然没有得到社会充分的尊重。呐喊的目的无非是使社会对私权更加尊重。

在市场自由方面因为涉及自身利益，资源配备也好，市场准入也好，必然涉及国家利益，利益太大了，如果国家摆不脱这些利益，就变成与民争利。国家应该多关心涉及市场秩序的问题。

这个问题的根本解决，首先需要完善法律。一些地方的公权力之所以能够肆无忌惮，法律不健全是很重要的原因。拿《物权法》来说，虽然通过了，但《物权法》的空白点还很多，尤其是涉及征收土地、征收百姓的房子等。其次，要有限制公权力滥用的实际措施。这其中，最重要的一点就是要有《行政程序法》。不能让行政机关为所欲为，不能够因为个别领导人追求政绩，随随便便就定下一个改造城市的计划等事关民生的决策。如果有了《行政程序法》，有了对行政权力行使的程序性限制措施，就能在一定程度上防止公权力的滥用。

（编辑：吴红缨）

本期编辑 刘巷