文/北京天同南京分所课题研究小组
产权式商铺，是指商业性房产开发商为了筹集或迅速回笼建设资金而将整体的商业建筑物分割为若干独立的部分分别销售，各独立销售的面积之间不设物理间隔，业主购买后享有产权但不直接经营，而是由开发商或专门的经营公司负责统一经营管理，业主获取定期、定额回报的房地产销售模式[1]。近年来，因具备高投资回报率及筹集、回笼资金快等特点而备受开发商和投资者青睐，其实质是产权、经营权、管理权的三权分离。产权式商铺这种三权分离的局面，对实现统一经营造成根源性的障碍，也不利于经济利益的实现，虽然开发商采取一些方式试图解决这一问题，比如在商铺销售的同时与业主签订委托经营协议，以取得统一经营权，但这种方式不能从根本上解决产权分散与统一经营的矛盾。实践中仍产生许多问题与纠纷。
产权式商铺这种房地产经营业态最早起源于上个世纪70年代末的欧美，它在我国大陆地区起步较晚，2003年在深圳、厦门、上海、北京、广州等发达城市流行，2010年席卷国内其他省会城市，近几年，这种商铺销售模式再次在房地产市场上刮起旋风，并逐渐向内地二、三线城市发展。产权式商铺在我国兴起之时恰逢我国股市低迷，央行降息，而普通百姓手中聚集了万亿元的储蓄，亟待寻求新的理财投资方式。正是在国民经济持续发展、大众投资方式稀少这样一种社会经济背景下，加上产权分割后具有的“投资门槛较低、回报相对稳定”的优势，分割产权式商铺一经推出就迅速成为人们追捧的热点。但由于此阶段的运作模式极不规范，导致产权式商铺的销售状况混乱，商场经营不善情况严重，购房者的投资回报严重缩水，造成许多项目停滞，暴露了该模式隐藏的法律风险。
由于目前尚没有专门的法条对产权式商铺进行定性和规范，所以其处理仍需个案裁判的充实和丰富。本文根据相关法律规定、法院裁判观点和相关学说，对产权式商铺疑难问题进行了梳理，以此抛砖引玉，希望引起读者对该问题的关注。
一、产权式商铺业主集体意志与个人意志的冲突
法院观点 | 案件数 |
有独立性/个人利益优先 | 3 |
无独立性/整体利益优先 | 33 |
注：同业主就同一商业体分别起诉的同一系列纠纷，选取一个案例作为样本。
1．产权式商铺所有权是否应当受到特殊限制
产权式商铺大多无法分割，必须要统一经营才能发挥其最大价值，在实践中易引发个别业主要求开发商公司返还原物等物权保护纠纷。通过对案例进行分析可以发现，虽然目前没有专门法律规定对产权式商铺进行规制，但大部分法院均赞同应当对产权式商铺的物权行使进行特殊限制，如邢伟与四川泛海房地产开发有限公司、绵阳富安百货有限公司物权保护纠纷案（[2015]绵民终字第2101号）中，绵阳市中级人民法院认为，产权式商铺任一业主要求返还商铺均会影响商场整体功能的发挥，损害商场其他业主的权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展；反之，若业主通过参与整体出租取得租金收益，其自身合法权益也不会受损。因此，对业主的物权行使进行限制，最有利于协调、平衡各方利益，有利于维护全体业主包括个别业主的权益。
大多数学者也赞同应当对产权式商铺所有权进行一定的限制。如有学者认为，产权式商铺所有权的行使应以“不得损害公共利益或者他人合法权益”为适用原则，对整个商场的商铺进行整体利用便于优化整个商场的使用方案，最大限度地发挥商场每一部分的功能和作用，提高整体建筑物的使用效率，打到利益最大化。相反，拆分出租在使商场整体收益受损的情况下也使得其他购买人和承租人的利益受到损失，所以，在虚拟产权式商铺购买人拆分出租的情况下，其拆分出租行为损害了承租人和其他购买人的合法权益，即损害了他人的合法权益，因此其拆分行为应受到限制[2]。还有人指出，根据《物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”的规定，业主对产权式商铺物权的行使应当受到民法中“禁止权利滥用”原则的限制。
2．产权式商铺业主集体意志的体现方式
在审判实践中，法院对于业主集体意志即可对全部业主生效这一点基本没有异议。在检索过程中仅发现一例案例中法院排除了业主委员会对个别业主的效力，即刘建强与西安紫薇地产开发有限公司、西安尊盛商贸有限公司、西安民生集团股份有限公司及第三人曹隆汉、潘里宽、程敏返还租赁场地纠纷一案（[2015]陕民一终字第00024号）。在该案中陕西高级人民法院认为，业主的物权所有权是独立的，无需受到集体意志的限制。业主大会及其业委会经过法定程序可以对物业的共有部分作出决议，但并不能够处分业主的商铺专用部分，未经业主本人同意处分其商铺专用部分的，是损害业主物权所有权的行为，该决议对业主将没有约束力。
大多数法院则认为，业主的集体意志是可以对全部业主产生约束的。有约定，则从其约定；如在唐爱梅与镇江沃得商业经营管理有限公司房屋租赁合同纠纷（[2015]苏审三民申字第00727号）一案中，江苏省高级人民法院认为，涉案委托经营协议书中的“特别承诺条款”明确约定，“委托经营期满后，经持有三分之二面积（含三分之二）以上有表决权的沃尔玛沃得购物广场业主同意，可形成涉及全体商铺业主共同利益的决议，其中包括选择物业管理公司或商铺的整体经营范围及经营公约等。对持有三分之二面积（含三分之二）以上有表决权的沃尔玛沃得购物广场业主通过的决议，唐爱梅及其他全体业主均应当遵守执行”。涉案合同到期后，三分之二面积以上有表决权的业主同意继续委托沃得公司经营管理，故唐爱梅应按照决议的内容履行。
在无约定的前提下，有业委会的，依据业委会的决议。对于决议做出的比例，有些法院认为依据《物权法》第七十六条的规定由面积且人数半数以上业主的决议即可体现共同意志，如潘思源、潘家永、夏晓军、梁从容与成都新界广场商业有限公司、成都洋洋摩尔百货有限公司租赁合同纠纷（[2015]川民提字第17号）一案的四川省高级人民法院。有些法院认为比例应达到专有部分占建筑物总面积的三分之二以上且占总人数三分之二以上，如王X与钟楼区XX娱乐歌城排除妨害纠纷([2016]苏0404民初3467号)一案中常州市钟楼区人民法院。
无业委会的，依据多数业主对商铺的处分行为推定其集体意志。如邢伟与四川泛海房地产开发有限公司、绵阳富安百货有限公司物权保护纠纷案（[2015]绵民终字第2101号）中，绵阳市中级人民法院法院认为全体业主没有就商铺的使用召开业主大会或以其他方式形成决议的，业主的整体意志仅能通过其对商铺的处分行为予以推定，按照少数服从多数的原则，推定符合广大业主共同利益和整体意志的商铺使用模式。
二、委托经营合同生效是否以业主取得商铺所有权或交付商铺为条件
实践中，部分业主在签订商铺买卖合同当天会与开发商签订委托经营合同，而此时由于业主尚未付清全部房款，也未取得商铺所有权，开发商以商铺尚未交付因此委托经营合同未实际履行为由，拒绝支付从委托经营合同签订之日起至交付房屋之日止的租金，而产生纠纷。
在陈晓娟与福建省四方置业有限公司房屋租赁合同纠纷（[2016]闽04民终1296号）一案、王文龙与南京新美即商业管理有限公司、南京东晟实业发展有限公司返还原物纠纷（[2016]苏01民初923号）一案中，法院均认为，出租人一般应为出租标的物的所有人，但不以所有人为限。凡对标的物享有合法的使用收益权的人，原则上均可为出租人，有权将其使用的标的物转由他人使用。即出租人是否为租赁物的所有人或使用权人，不影响租赁合同的效力。签订商铺买卖合同并支付部分房款后，业主虽未取得商铺的所有权，但已合法享有权益，在委托经营合同中约定业主具有出租商铺的权利，不违反法律规定，因此经营公司作为对商铺的所有权人，其已经通过买卖合同关系将商铺的使用、收益权让与给业主，其需要通过返租的方式才能行使商铺的使用收益权，经营公司出租商铺的客观行为，视为对双方委托经营合同的履行，经营公司应依约支付租金。
三、售后包租模式下开发商交房义务如何实现
一般的商品房买卖合同项下，开发商须交付房屋给业主方视为履行合同，在售后包租模式下，由于业主的商铺买卖合同和委托经营合同签订于房屋竣工前，则开发商将商铺交付给经营公司的行为是否能视为对业主的交付，存在疑问。李雪峰与徐州德信置业有限公司商品房销售合同纠纷（[2015]徐民终字第04159号）一案中徐州市中级人民法院认为，在双方没有约定的情况下，双方在签订商铺买卖合同后签订了委托管理合同，表明业主对于商铺买卖后应当由经营公司统一管理是认可的，业主通过委托经营合同已将商铺的使用权经营权委托转移给了经营公司，因此经营公司有权代为收房，且业主签订委托管理合同的目的即是通过投资行为获取租金收益，经营公司代为收房也符合业主的合同目的及利益，经营公司代为收房构成开发商义务的履行，开发商对业主不构成违约。
还有法院认为，产权式商铺属于无实体墙分割的大开间房屋，只能是统一委托经营，不能够单独经营，在未办理实体分割界定规划相关手续前，开发商不可能对某一买受人进行单独实体交付，也只能是经营权的交付。根据《委托经营合同》约定和实际履行的情况，业主收到了委托经营收益的情况下即已经取得商铺的经营权，故开发商不承担逾期交房的违约责任，山东省高级人民法院在姜峰琪与东营市嘉棣房地产开发有限责任公司、东营市通懋置业有限公司房屋买卖合同纠纷（[2016]鲁民再305号）一案中持此观点。
值得注意的是，在售后包租模式下，业主对产权式商铺构成实际占有，具有物权期待权，能够排除法院的查封、冻结和扣押。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。那么产权式商铺在售后包租的运营模式下怎样认定实际占有？最高人民法院在朱振华昆山红枫房地产有限公司昆山东方云顶广场有限公司与中信信托有限责任公司其他合同纠纷（[2014]民一终字第148号）一案中认为，业主从开发商处购买商铺的目的是用于投资，其在签订买卖合同后，已经通过签订委托经营合同的方式行使了对商铺的使用和收益权，而使用、收益均是以其对所购房屋的有权占有为基础的，因开发商与第三方公司之间是否具有正式的房屋交接手续，因对业主的租金收益并不构成实质性影响，固并不能成为认定业主是否实际占有商铺的标准。与开发商和第三人之间的房屋交接手续相比较，业主作为签订了合法买卖合同并支付了价款的购房人，其对于所购房屋行使使用、收益权的行为，更能够体现其对商铺的实际占有和支配的债的先履行行为，因此业主已经实际占有商铺，拥有物权期待权，可以对抗查封、扣押和冻结。
综上，在法律没有对产权式商铺进行明确规制的情况下，实践中法院还是会依据实际的情况来做出有利于整体效益的判断，会更加重视商场整体功能的发挥。
注：
[1]曹惠：《产权式商铺业主能否要求自主经营》，载《山东审判》2015年第1期。
[2]戴炜：《虚拟产权式商铺的法理分析》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2015年7月第45卷第4期。
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