2021年我刚进方图律所，准备从普通民商事案件转向知识产权领域执业。对知识产权案件尚无太多概念的我，对方图律所的一切案件都抱有浓厚的兴趣。那时候，荷花律师休完产假回律所工作。某天，荷花律师找到我，说有一个瓷砖商标侵权案件差不多要准备起诉了，安排我作为案件办理律师之一。才来方图不久就可以作为办案律师，所以当时的心情是非常兴奋的，准备铆足劲办好这个案件。但是随着慢慢接触熟悉案件材料，发现事情并没有那么简单。
（一）取证时间跨度长
查看了案件材料，发现这个案件是佛山某知名老牌陶瓷企业在2017年6月7日委托方图律所的，到我这接手已经过去了4年的时间了，其间一共公证取证10次，时间跨度从2017年至2020年。查阅这些公证书与案件项目材料后，发现此前取证的调查员、案件项目跟案助理已经从方图律所离职。
周边的同事都戏称，这个案件除了创始合伙人之外，比我们在座的工龄都长，在律所内部也几经流转。所以脑海中第一个问题就是
“这到底是一个什么样的案件，为什么时隔这么久还没起诉？”
带着这个问题，我首先去研究了案件材料。可能是没有太多知产案件办案经验的原因，看完那些公证书竟然毫无头绪，就一个感觉——乱！取证产品多，不同包装的瓷砖产品达到4类之多；关联主体多，取证中关联到的主体有5个，一时间不知如何下手。
（二）曾历经刑事程序
在查阅过往资料中，发现有一个刑事案件的文件夹。根据这些资料以及向律所此前接触过这个案件的同事了解，
由于这个案件取证的产品上使用的标识与权利人商标相同，可能涉及“假冒注册商标犯罪”，所以调查比较困难，当时甚至还采取了跟踪运送侵权产品的车辆调查侵权产品储存仓库这一方式。
后来当事人委托律所向公安机关报案，公安机关予以了立案侦查。但是公安机关调查后，认为很难认定构成犯罪，所以刑事程序也不了了之。
（三）经销店铺在我接手之时已经倒闭，仓库已经被推平
既然案件要重新启动，那就按照办案流程注意开展吧。首先需要做的就是确认侵权行为是否还在继续。为此我重新走访了当时发现侵权产品的经销店铺，那家店铺如今门头未改，装潢没变，但是玻璃幕墙上已经张贴了招租广告，贴着玻璃幕墙看里面，已经人去楼空。随后，我又按照当时取证提货的仓库地址去寻找那个仓库。从闹市区找到城区荒凉的边缘地带，从宽阔的大马路找到弯曲的小巷子，从写字楼找到破旧的物流仓库，终于在一片残垣断壁，破砖碎瓦中找到了当初的地址。与现场的民工了解，这里之前确实是一片仓库，但是最近已经被拆了。此前取证的图片与现实地点的强烈对比，犹如我对这个案件此时的心情。
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确定侵权行为人没有再继续生产、销售后，目前只能按照已有取证进行起诉。
（一）启动诉讼，制定诉讼方案
本案侵权产品是瓷砖，取证中也有几次购买的是与原告权利商标相同、包装相同的瓷砖产品。但是经原告核实，无法确认是原告自身生产销售的产品。此外有几次取证购买的产品是没有显示原告任何权利商标，但侵权人是以原告品牌名义对外宣传销售，并且瓷砖底坯上有明显的磨标痕迹。几次取证结果如下：
从以上表格来看，取证的产品可以分为四类：
第一类：被诉产品包装与原告产品一致，使用与原告相同的商标标识；
第二类：产品无包装，但是使用与原告产品相同的商标标识；
第三类：产品有包装，但是白色无任何标识的包装，磨损了底标；
第四类：产品有包装，但是其他品牌的包装，其他品牌的商标，磨去了底标。
但是无论是哪一类，上述四类都是以原告品牌的名义对外宣传，销售。
因此，无论上述哪一类产品，均无法确定来源于原告，因此决定将上述产品均作为侵权产品一并主张，同时将几次取证销售方、供货方等5个主体都列为被告。2022年上半年完成了立案。
（二）坐立不安的一审庭审
一审开庭中，被告方出席了6位代理人。狭小的法庭被告席显得有些拥挤，部分代理人坐到了旁听席位中。
庭审中主被告律师举出了产品的来源证据，而且是上述表格中不同的四类产品分别的来源证据，被告并且制作了相应的公证书。其中被告有一份证据显示，被告是通过一名自称原告销售人员处购买了部分本案被诉产品。
一审法官注意到这个问题后，向我们问了一个尖锐的问题：
产品包装上是原告企业名称，商标也是原告的，包装也与原告一致，那么如何确认被告销售的产品并非原告生产？
由于产品包装、商标、工厂名称等信息与原告确实一致，只是部分产品批号被撕毁，加之瓷砖产品的特殊性，无法从基本的防伪及产品品质等角度去分辨。对于该问题我们只能从证明责任的角度去论述，认为被告提交的来源证据中显示的采购数量与销售数量不一致，也没有直接证据显示从原告处采购，因此被告并未完成举证。
被告抓住法院的问题，继续论述其采购销售的产品包装上都是原告的厂址、厂名以及商标信息，被告其二次销售的行为并不违法。
法院虽未明确表态，但是这个问题足以使我们如坐针毡，提心吊胆。尤其是在证物展示环节，现场展示的取证瓷砖包装与原告产品一致，这种现场感带来的视觉效果，就对我们非常不利。
果不其然，后面进行的庭审滑入需要原告如何说明被告销售的产品并非正品的深渊。
被告抓住这一点，反复强调其销售的产品与原告一致，同时指出那些没有原告产品包装、没有使用原告商标的瓷砖产品，由于底标被磨去，因此与原告无关，不存在商标侵权行为。
即便在后面庭审中，我方重申并强调了对方销售中擅自使用原告商标，实际销售其他品牌的瓷砖产品属于攀附原告商誉，容易造成相关公众混淆，属于商标侵权，但是法院的关注点已不在这里。
庭审结束后，心情已然十分灰暗。但同事们依然为我宽心地说，这个案子虽然对方争论很凶，即便原厂原包的是真的，但是那些没有原厂包装却擅自以原厂原标名义对外销售，这种“真假”混买肯定也是侵权的，心情少许有些稳定，但仍然充满焦虑。
（三）大年三十压“碎”大礼包来袭
距离开庭已过去3月有余，在忙碌中临近2022年岁末，律所已经放假。这一天是2022年的年三十，返乡过春节的我正在准备享受春节的浓浓年味。下午我正在贴春联，忽然口袋中的手机震动了一下，我打开手机一看，是一条法院的送达短信。我立马放下手上涂了糨糊的对联，又惊又恐地去打开那条短信链接，是一份判决书，我迫不及待地划到了判决书最后，没有期待的判决“一、二、三之类”，只有一行另类的孤零零的文字赫然显现
“驳回原告全部诉讼请求”
。这一行文字如晴天霹雳一般，从脚底板到天灵盖的那种麻木感充斥整个身体。愣了几分钟后，强迫自己的手指将这份判决下载向律所报告。
律所看到这份判决书之后，认为这个判决虽然送达的时间不巧，但是秉持对客户负责，还是让办案组先行向客户汇报。
我在大年三十晚上，在窗外鞭炮声四起，烟花漫天的时候，“强忍着悲痛、眼含着热泪”一遍遍看着判决书，写着书面的判决汇报，年初一也在继续修改着。
因为这个判决的来到，整个春节，年味全无。
春节假期快结束的时候，律所的案件群内传来好消息，同事办理的一个类似的瓷砖产品“真假混卖”的案件一审败诉，二审被中级人民法院改判。
我的这个案件似乎迎来了一丝曙光。
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（一）一审复盘，找到问题
众所周知，方图律所对于败诉案件律所合伙人是极度重视的。
春节假期结束后，办案组迅速进入状态，首先要处理的就是这个败诉案件。
在复盘一审败诉的原因中，总结就是：
首先，
一审证据中主张的不同类型包装的产品太多，导致一审法院审理焦点不集中，法院无法针对每一类产品做出客观的评价。
其次
是提交了“原厂原包”这类与原告产品包装相同的产品将其主张为侵权产品，我方一审又没有充分阐述该产品为侵权产品的合理理由，在被告尽力提交来源证据的情况下，导致法院倾向认定被告产品为正品。
（二）二审集中焦点，成功突破
二审中，我们
摈弃
了前述四类产品的三类，集中主张对方以上诉人（一审原告）品牌名义对外宣传，实际销售白色无标识的瓷砖产品构成商标侵权。以“原厂原包”宣传用语实际销售与上诉人（一审原告）没有任何关系的瓷砖，构成虚假宣传为由，提起了上诉。
二审法院审理后认为：
第一，
上诉人公证购买的白色无标识的瓷砖产品，被上诉人虽然提交了来源证据，但是包装上并没有上诉人工厂等信息，无法证明是上诉人生产。被上诉人一审提交的来源证据，无法与被诉产品一一对应，故合法来源抗辩不成立。
第二，
被上诉人的多名员工在工作微信朋友圈中长期公开多次使用被诉侵权标识进行宣传，该行为属于广告宣传行为，属于商标性使用。但是被告实际销售瓷砖产品上没有任何上诉人商标标识，该行为属于冒用上诉人商标销售其他瓷砖产品，构成商标侵权。
第三，
被上诉人工作人员在微信朋友圈长期宣称“原厂原包有底标”“优等品”，在朋友圈中大肆使用上诉人企业及品牌介绍中却附上其他品牌的瓷砖，该行为主观上存在故意使相关公众对产品包装、市场主体及其服务的来源产生混淆或者误认的可能，故被上诉人存在虚假宣传，构成不正当竞争。
综上因素，改判被上诉人承担30万元的赔偿责任。至此，一审败诉的案件，终于在二审逆转。被上诉人也及时履行了二审判决。
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虽说，世上没有不败的将军，但是当一个案件的败诉是由于自身工作不充分，或者疏忽大意造成，此时就应当深刻反省。
这个案件一个问题是：
在一审制定诉讼策略的时候，可能是沿用了之前案件的一般思路，认为之前法院对于这类案件也是这样判决的，这个案件也应该是这样。
但是悄然间，法院的审判思路改变了，对原告要求更严格了。
面对侵权产品中包含与原告相同包装的产品，此时会严格要求原告说明被诉产品为何是假货。
原告无法说明之时，可能面临更大的诉讼风险。如果时光倒流，肯定不会将与原告产品包相同的产品放进证据当中，以此带来不必要的麻烦。
另一个问题是：
诉讼中在案件审理焦点偏向于对我方不利的情况下，如何扭转。
本案一审开庭，法官是知道还有其他几类包装的产品，但是我们在案件庭审风向不利的时候，没有及时向法院重点陈述，导致案件转向由被告的观点主导。
最后可能就是在面临败诉结果的时候，自己并没有一种处变不惊的心态，或许是经历不够，或许是对胜诉有执念，或许不希望自己的付出白费，或许是害怕败诉会给自己带来批评、否定性评价，但似乎都不是问题的核心。
我想专注于解决问题本身，而不是去思考问题之外的事情去消耗自己，才更能让自己更快接受败诉，但又不止步于不完美的自己，去加深庭审技能的修炼，加深法律观点的学习理解，如此才能尽可能地避免下一次的失败！
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