主要观点总结
本文介绍了《网络反不正当竞争暂行规定》的实施背景，重点讨论了其中关于“好评返现”行为的认定和执法实践。文章还探讨了如何根据法规进行取证和判断。
关键观点总结
关键观点1: 《网络反不正当竞争暂行规定》的实施背景及意义
规定顺应数字经济发展趋势，针对当前执法的难点和社会的热点，完善各类网络不正当竞争行为认定标准及规制要求。
关键观点2: “好评返现”行为的定义和表现
“好评返现”是经营者以返现为手段，引诱用户违背真实意思表示而做出指定好评的行为。
关键观点3: 对“好评返现”行为的争议和判断标准
对于该行为的判断标准存在形式上符合和实质上符合的争议，前者主要关注行为的存在，后者更侧重于评价的真实意愿是否受到干扰。
关键观点4: 执法实践中的取证和证明要求
执法人员需要获取更多证据，包括聊天记录、评价数量的变化等，以证明消费者的好评是基于返利而不是真实意愿。
正文
《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称暂行规定）于2024年9月1日起正式实施。《暂行规定》顺应当前数字经济发展特点和趋势，针对当前执法的难点和社会的热点，完善各类网络不正当竞争行为认定标准及规制要求，尤其对刷单炒信、好评返现等焦点问题进行了更为详尽的规制。
随着互联网经济的日益发展，消费者由于不能直接接触到商品或者服务，其他消费者对于商品或者服务的评价成为是否进行购买的重要参考，而且按照目前网络平台的推送或搜索规则，好评多、评价高的平台内经营者会获得优先被关注到的机会。因此平台内经营者会实施诸如“刷单炒信”“好评返现”等行为来不正当地获取虚假的好评。其中“好评返现”行为，干扰了用户评价的真实性，破坏了电商信用评价机制和平台诚信规则，不仅涉嫌不正当竞争、破坏市场秩序，还损害了消费者知情权等合法权益。
“好评返现”并不是法律规范中的概念，是对经营者违法行为的口语化总结。按照《暂行规定》中的表述，其行为应为以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为。对于此行为在《暂行规定》出台之前是否违法，市场监管部门甚至司法部门其实有很大争议，主要的争议观点在于消费者作出的评价是基于消费体验的真实意思表述，还是因为返现的诱惑所作出的虚假陈述很难证明，从而难以符合《反不正当竞争法》关于虚假宣传的构成要件。《暂行规定》通过对“好评返现”的表现形式、行为方式予以规定，从而对《反不正当竞争》第八条进行了细化规定，为执法人员查处此类案件提供了有效的依据支撑。
伴随着《暂行规定》的实施，笔者所在单位近期查办了一系列网络交易经营者“好评返现”案件，部分执法人员认为只要当事人作了对于指定好评会给予红包或者其他利益的承诺，并且消费者作出好评后确实兑现了承诺，该案主要事实的证明就可以完成了。但笔者对此有不同的理解，认为仍需执法人员获取更多的证据。细读《暂行规定》第九条的规定，条文分为两款和十项，其中除第十项作为兜底条款外，其余九项是对行为表现的概括描述，也就是关于网络虚假宣传中“刷单炒信”具体行为表现的规定，“好评返现”作为其中一种行为表现被规定在该条文中。在具体执法实践中，当事人如对消费者的好评实施了相应的返现行为，执法人员是否可以直接认定当事人的行为违法。即对该行为采用形式上符合的判断标准还是实质上符合的判断标准仍有探讨的空间，因为采用何种认定标准决定了案件的证明标准和执法人员需要取证到何种程度。
形式上符合的判断标准，即只需证明当事人实施了对于指定好评进行返现的行为或者对于好评给予返现的承诺，就可直接认定当事人的行为构成违法。而实质上符合的判断标准，不仅需要当事人有返现的行为或者承诺，而且仍需证明该评价是基于返现而做出的非真实意思表示。如采用形式上符合的判断标准，取证工作相对较为简单，而如采用实质上符合的标准，将会增加执法人员的取证难度。笔者尝试基于《暂行规定》条文的规定，对此进行简要分析。
在《暂行规定》第九条第一款第五项中，除了对于违法行为客观手段的描述，还有“利诱”这个词需要进一步的解释。也就是该法条规定的构成要件要素除了记述性构成要件要素，还有规范性构成要件要素。记述性构成要件要素和规范性构成要件要素的主要区别在于是否需要进行价值判断。“利诱”是表示只有存在返现承诺即可认定存在利诱，还是需要证明当事人的返现承诺需达到可以利诱的程度或者是需证明利诱已经出现了效果。笔者查阅了一些互联网公开的案例，但由于相关报道或已公示的处罚决定书对于相关证据的获取情况描述比较简单，多数处罚决定书表述均是当事人通过发送带有“好评返现”承诺的卡片或者发布相关的信息，无法探究具体案件的细节。如果仅从前述信息来分析，多数案件采用的是形式上符合的判断标准。前期总局实施《暂行规定》若干意见（征求意见稿）中表述为“经营者可以给予用户返现、红包、卡券等优惠或者返利，但不能同时要求用户作出指定好评、点赞、定向投票等行为。”从征求意见稿中似乎也采取了形式上符合的判断标准。如果参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款第三项“按照法律规定推定的事实”的规定，似乎也可以推定：只要当事人给予返现，就可以认定存在利诱。而只要存在利诱，就可以认定评价存在虚假。
笔者后又查询了《网络反不正当竞争暂行规定》释义，释义中表述为经营者不能以返现为手段，引诱用户违背真实意思表示而做出指定好评。释义中的表述其实仍将“引诱”和“违背真实意思表示”作为“利诱”的价值判断。在笔者看来，返现的行为和指定好评的要求可以直接推定的是当事人具有通过返现获取不真实评价的主观故意，而并不能直接推定出评价存在虚假。总局价格监督检查和反不正当竞争局在公众留言板块回答“网店好评返现属于不正当竞争吗？”问题时，指出根据《网络反不正当竞争暂行规定》第九条第一款规定，该条列举的行为客观上如达到“欺骗、误导消费者或者相关公众”的结果，将涉嫌构成“虚假宣传”违法行为。该回答说明对于好评的返现行为仍然要达到法条所规定的法益侵害效果，即使没有实害后果，也应达到具有欺骗、误导的可能性。如果再对照第九条第一款下的其他项的规定，该法条中均使用了“虚假”“虚构”“编造”等表述方式，说明执法人员对于第九条规定的违法行为表现形式，仍需证明当事人使用了一定的违法手段而致使销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等的不真实。综上所述，笔者认为对于第九条规定的“好评返现”仍需采用实质上符合的判断标准。
当然，如采用实质上符合的判断标准来认定“好评返现”案件，相对于第九条其他违法行为表现形式会给执法人员带来更大的取证难度，因为例如第九条第一款第二项“虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息；”的规定，执法人员只要证明当事人有虚构相关数据信息的行为，即可直接认定当事人对商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等的不真实，后续只需结合其他证据论证是否达到虚假或者引人误解的程度。而对于“好评返现”中的好评，则需要执法人员增加好评是违背真实意思表示的证明过程。
笔者尝试结合具体情形总结此类案件的证明范式，也就是尝试归纳一些取证要求。例如比较常见的外卖包装或快递包装附有好评返现卡片的情况，执法人员除了需固定卡片上具有指定好评和返现的内容以外，还应调查当事人实施返现时与消费者的聊天记录、当事人实施好评返现后好评数量的增加情况、返现金额与商品或者服务价格比例关系等证据，从而参考《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款第五项“根据日常生活经验法则推定的事实”的规定，推定好评是基于返利而不是真实的意思表示。也就是在难以获取消费者的直接证据的情况下，参考《刑诉解释》第一百四十条关于间接证据运用的规定，
通过证据之间的相互印证，形成完整的证据链，再运用证据进行符合逻辑和经验的推理。
比如笔者单位处理的一起案件中，执法人员对比在APP的好评情况和消费者购买商品的记录，敏锐地发现消费者只是在商家购买了贴膜服务，不仅对商家的服务给予了五星好评，同时对商家销售的手机产品也给予了五星好评，从而有效地反驳了当事人陈述的好评均是消费者真实评价的抗辩，证明了当事人的违法行为。
综上所述，对于“好评返现”违法行为的证明范式应采取
以执法人员证明违法事实作为推定基础，以当事人提供反证作为检视方法，再综合判断证据是否达到证明标准。
