作者：张维迎 邓峰
本文发在《中国社会科学》2003年第3期
作为社会控制工具的法律，本身就是人类历史长期博弈的结果，而且往往是富于效率的。然而，对中国古代长久存在的连坐和保甲等制度，学界普遍持批评态度。本文应用现代激励理论，对这些制度中蕴含的激励原理和连带责任及其施行的不断改进作了剖析。在早期国家的控制能力低下以及信息严重不对称的情况下，连坐和保甲制度属于一种强有力的激励方式。在“小政府”的前提下，连带责任有效地利用了分散化的信息，对维护国家的大一统以及社会稳定起到了重要作用。本文探讨了这些制度的边界、作用以及对中国历史上相关制度的影响，并对现代中国法中的显性和隐性连带责任作了探讨。本文的一个基本结论是，信息成本是决定法律制度有效性的主要因素，自然地，法律制度应该随信息成本的变化而变化。
关键词 连坐 保甲 信息 连带责任 法律经济学
一个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任，这就是所谓的“罪责自负”，它是现代法上的基本原则之一。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任仍大量存在。2001年的“南京冠生园事件”中，由于南京冠生园的伪劣月饼导致市场对几乎所有月饼厂家实施“连带性惩罚”。一些学者将这一事件称之为“品牌株连”。这是市场自发实施的连带责任的一个典型例子。在历史和现实中，不仅仅是在企业成员之间，在家庭成员之间、合伙人之间、邻里之间、共同行为人之间，都存在着基于法律规则和社会规范的连带责任[1]。
[1] 比如，合伙人之间（《中华人民共和国合伙法》第2条）、半紧密型的联合组织之间（《经济联合组织登记管理暂行办法》第1条）、建筑工程共同承包人之间（《中华人民共和国建筑法》第27条）、共同承揽人之间（《中华人民共和国合同法》第267条）、有限责任公司出资人之间（《中华人民共和国公司法》第28条）等等，都广泛存在着基于法律规则的连带责任。
连带责任虽非中国独有，但中国可能是有史以来的各个国家中，连带责任实施的范围最广、时间最长、最严厉、对这一工具的依赖性最强的国家。身份制度、家族主义和集体性责任，是中国古代家国一体制度的主要特点。剑桥中国史认为古代中国法律的两大特征是等级化的身份社会和“集体责任”——“集体对其成员的犯罪负有不可分割的责任”[2]。古代中国的连带责任是发达的，其原因在于它构成了社会的主要组织方式：一是家族、血缘关系为纽带的集体性惩罚，这主要表现在连坐制度上；另一是以地域关系为纽带的公共权力组织方式，即保甲制度。两者同样存在着交叉和融合：宗法宗族制下的聚居。连带责任的再一个表现形式，则是在公共权力领域，如举荐、科举等，同样采用连坐制。连带责任的广泛存在，强化了宗法宗族制度，是古代中国“家国同构”的核心治理方式。
[2] 崔瑞德、费正清：《剑桥中国秦汉史》，杨品泉等译，中国社会科学出版社，1992年，第9章。See also Xin Ren, Tradition of the Law and Law of the Tradition: Law, State, and Social Control in China, Greenwood Press, 1997, p. 41.
连带责任，本来是一种集体性互助组织制度，和早期社会中的“井田制”紧密联系[3]。社区互助组织和井田制是由周公提出来的，但作为一种法律化激励方式的连带责任，是最先由管子推行的。春秋时代齐国实施的什伍之制，是中国保甲制度的最早起源[4]。管子在齐国的改革，主要是“编户齐民”，是对居民的管理纳入制度化、公共化的开始。从商鞅时代的秦国开始，正式确立了刑事上的连坐制度。连坐，又称为缘坐、株连、族诛，其中存在着些许差异，但都是连带刑事责任的表现[5]。历代学者一般都认为，首次将连坐制度化的是商鞅[6]。从商鞅开始，连带责任上升为一种“集体性惩罚”，邻里之间、亲属之间和官员之间负有相互纠举、告奸的责任。汉朝继承秦制，以后代代沿袭。南北朝时代扩展到“举荐”，“若取非人，刺史为首，以违旨论，太守、县令、纲僚节级连坐”[7]。唐代被称为中国刑律的“黄金时期”，仅仅只有“十恶”中的几项罪名适用连坐。但是，什伍制度继续延伸到了赋税领域，如果民户逃亡，所抛弃的土地由邻保代为耕种，拖欠的租税由邻保代纳[8]。宋代则正式确立了保甲制度。此后，这一制度的范围不断扩大，连带责任的范畴越来越广。
[3] 《周礼·地官·司徒第二》、《周礼·族师》。这是周代的村社互助制度的最早记载。进一步，东汉的经学大师郑玄指出，“族师之职，周公所礼制，使民相共勅之法”。龚自珍认为后世的保甲制度和井田制之间存在着渊源关系。参见《保甲正名》（《龚自珍全集》（一）， 上海人民出版社，1975年）第96－97页。
[4] 闻钧天：《中国保甲制度》，商务印书馆，1935年，第80页。
[5] 沈家本对此进行了考证，包括“夷三族”、“族”、“缘坐”、“连坐”、“保任”等。参见沈家本《历代刑法考》（一）（中华书局，1985年）第71―90页。
[6] 《魏书·志第十六·刑法志》，《史记·卷六八·商君列传第八》以及《汉书·刑法志》。沈家本也持有此种观点，见前引《清史稿·卷一四三·志第一一八·刑法志二》。
[7] 《魏书·卷一一四·志第二○·释老志》。
[8] 《唐会要·卷八十五·逃户》。不过有学者考证，两汉时候也采用了类似的制度，参见马新《编户齐民与两汉王朝的人口控制》，《东岳论丛》1996年第5期。
不难看出，连坐、保甲成了中国古代法律中最为强有力的激励方式。自秦朝至清朝，历经各朝各代，连带责任（连坐和保甲）演化为“弭盗贼、缉逃人、查赌博、诘奸究、均力役、息武断、睦乡里、课耕桑、寓旌别，无一善不备”（魏源语）[9]的重要工具，成为“古代国家控制基层社会的得力措施”[10]。
[9] 《皇朝经世文编·卷七十四》。
[10] 韩秀桃：《中国古代礼法合治思想在基层乡里社会中的实践》，《安徽大学学报·哲社版》1998年第1期。
然而，现代的法学家（尤其是刑法学家）提到连坐等制度时，总是将其与“落后”、“野蛮”、“愚昧”、“反人道”等词联系起来[11]。一味说中国古代的法律是残暴、落后的，是不容于现代社会的，这似乎过于牵强。20世纪初期的清末法律现代化，取消了残酷的死刑、耻辱刑，但并没有完全取消连带责任[12]。到了民国时期，保甲制度不但没有消亡，反具活跃的生命力[13]。
[11] 参见梁根林：《二十世纪的中国刑法学——反思与展望（中）》，《中外法学》1999年第3期。
[12] 1906年，“谕令淩迟、枭首、戮尸三项永远删除……至缘坐各条，除知情者仍治罪外，余悉宽免。其刺字等项，亦概行革除。旨下，中外称颂焉”。参见《清史稿·卷一四三·志第一一八·刑法志二》。
[13] 参见王云骏《民国保甲制度兴起的历史考察》，《江海学刊》1997年第2期。
现代的冠生园事件，古代中国长久的连坐和保甲制度表明：连带责任的幽灵，一直飘荡在中国大地。连带责任在古代法和现代法中的顽强生命力，是由什么所决定的呢？
经济学的一个基本假设是，人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效用最大化。法律通过三个渠道作用于个人行为：一是设定个人行为的规则（约束条件），二是改变人的偏好（效用函数），三是协调人们的预期，进而协调均衡结果[14]。一项有效的法律规则，必须满足激励相容约束——也就是说，法律的可实施性必须以个人追求效用最大化为前提，法律只能“诱导”而不能“强制”个人行为。比如说，当一项法律规定对行为X实施惩罚时，而且仅当在该法律下X不构成个人的最优选择时，这项法律才是有效的。如果在该法律下选择X仍然是个人的最优行动，这项法律就是无效的。正是在这个意义上，我们把法律理解为一种激励机制(incentive mechanism)[15]。作为激励制度的法律，必须构成一个纳什均衡——也就是说，给定其他人（包括执法者）遵守法律，每个人都有积极性遵守法律。尤其是在历史中长期存在的法律规则，作为人类行为的博弈结果，必然是符合纳什均衡的。法学家和政治学家对此的表述则是庞德的正义观念和亨廷顿的制度职能适应性[16]。
[14] 张维迎：《经济学家看法律、历史与文化》，载张维迎《产权、政府与信誉》，三联书店，2001年。
[15] 张维迎：《作为激励机制的法律》，北京大学光华管理学院打印稿，2002年。
[16] 参见罗·庞德《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984年，第35页。塞缪尔·P·亨廷顿《变化社会中的政治秩序》（王冠华译，三联书店，1999年）第12—14页。
正是在激励的意义上，我们说“法律制度可以作为有秩序地变化和社会工程的工具”[17]。法律作为控制社会的工具，必须形成对民众的有效激励。刑罚作为一种激励，将违反规则的行为和惩罚相对应，构成了民众的“利害”之所在，惩罚的范围、轻重可以形成对违法行为的效用，产生影响。违法行为被发现的可能性，也直接影响着守法的程度。
[17] 弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，1994年，第21页。
作为激励工具的法律，核心在于“合法性”和“服从”两者之间[18]。中国古代的治国，是由儒家的教化和天理来完成合法性的构建，而采用严厉的刑罚来要求居民的顺从，“胜法之务，莫急于去奸。去奸之本，莫深于严刑。故王者以赏禁，以刑劝。求过不求善，藉刑以去刑”[19]。我们可以说，连带责任之所以长期存在，是符合法律的激励机制原理的，也是符合法律的制裁理论的。决定连带责任的，正是信息、惩罚和行为的特性。由参与者的特性，以及信息能力、惩罚以及制裁技术和行为决定了连带责任在传统社会中的长期存在，它构成一个纳什均衡。
[18] 有学者对此进行了实证研究。See Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, Yale University Press, 1990. Pp.41—70.
[19] 参见《商君书·开塞第七》；蒋礼鸿《商君书锥指》，中华书局，1986年，第58页。
信息获取的途径构成了传统社会和现代社会的一个重要差别。“初民并不能很好的理解自然的规律（对魔力和巫术的信仰几乎在所有的初民社会中都存在），缺乏书写方法以至于无法记录，缺乏现代通讯技术——缺乏这些意味着和当代社会相比原始社会获得信息的成本更高”[20]。获得、传递信息能力低下，是传统社会的基本特点之一。尽管秦始皇统一文字、度量衡，秦帝国以及后续的皇朝都努力构建水陆交通网、驿站邮传等制度，降低了信息的传递成本，但监督人民和动员其服从国家的指挥，从事公共领域的活动，则显然需要有效的特定的激励方式。井田制、封建制、郡县制等显然也是国家实现公共领域的主要治理方式。
[20] Richard A. Posner, The Ecoonomics of Justice, Harvard University Press, 1983, pp. 146—147.
作为国家而言，其目标包括政治支持最大化和经济利益最大化两个方面[21]。但显然，禁止叛乱、征收公共赋税、公共建设和军事动员，都依赖于对居民的管理和监督能力，而后者又依赖于政府获得信息的能力。许多现代文明社会是通过增加警察、官员的数量来完成监督和动员的，但在中国历史上，历代历朝的官僚都不多，这是许多学者都已经注意到的。政府官员在汉朝、唐朝都维持在10多万名，但更令人惊讶的是，从宋朝以后，进一步锐减到3万人以下。在明代后期也不会超过8万人。（参见表1）如此数量之少的官僚，再考虑到古代的信息和通讯技术，以及中国的庞大地域，政府是如何进行统治的？
表1 中国古代主要朝代的官员数量及占总人口的比例[22]
[21]参见道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海人民出版社、上海三联书店，1994年，第24－26页。
[22] 资料来源转引自金观涛、刘青峰《兴盛与危机——论中国封建社会的超稳定结构》（湖南人民出版社，1984年）第26页。其中官员数据来源于翦伯赞《论中国古代的封建社会》（《历史问题论丛》，人民出版社，1962年）第102页；人口数据来源于梁方仲《中国历代户口、田地、田赋统计》（上海人民出版社，1980年）第4～8页；其中宋朝官员数据进行了校正，依据为汪圣铎《两宋财政史》（中华书局，1995年）第778～779页；宋朝人口数据校正依据为梁方仲《中国历代户口、田地、田赋统计》第6页。
我们认为，以保甲和连坐为重要内容的连带责任，是小政府在有限的信息约束下控制大国家的有效手段。管仲和商鞅所推行的连带责任，将居民、亲属之间的连带责任正式加以确立，依据地域划分管辖权、编户齐民制度、人口普查制度等国家管理制度逐步出现。通过人与人之间的大规模刑事连带，解决了小政府的信息收集，进而解决反叛的预防等统治问题。连带责任的效果被延伸到其他领域，包括官员的举荐。由于对被举荐者的真实情况难以了解，举荐人和政府之间处于明显的信息不对称地位。在举荐者和被举荐者之间，实行连带责任，就成了大多数朝代均实行的制度。
官员和军伍连坐、亲属之间的连坐和邻里连坐，毫无疑问都是基于制裁理论而推行的，信息分配的不对称、加大惩罚来改变违法者的效用、以及行为的特性决定了连带责任的边界。基于激励目标和方式的不同，我们可以将古代中国的连带责任分为基于信息的连带责任、基于效用的连带责任和基于行为的连带责任。
“信息是个人行为受到监督的基础”[23]。在一个社会中，如果一个人的行为能被一部分人群以相对低的信息成本观察到，而其他人群观察该行为的成本较高，那么，让信息成本较低的人群行使监督的权力就可以大大地节约监督成本。进一步，如果制度规定具有信息优势的人群同时必须对被监督对象的行为承担连带责任（风险），这部分人群也就获得了监督他人的激励和名义（权利）[24]。就整个社会而言，这种基于信息优势的连带责任是一种相对有效的制度安排。保甲制度可以说是中国古代最为典型的基于信息的连带责任。
[23] 张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店，2001年版，第6页。
[24] See Armen Alchian and Harold Demsetz, Production, Information Costs, and Economic Organization, American Economic Review, Vol. 62, pp777—795.
早期社会的技术特点决定了人口的流动远远弱于现代社会，整个社会被分割成若干个相对孤立的村庄。尽管村庄之间信息流动很少，但村庄内，居民“比邻而居”，“朝夕相见”，信息的传递（采用了gossip的形式）速度较快，信息的共享程度很高，对价值观念的共识很高[25]。这种情况下，信息的分布出现了明显的内部和外部的不对称，内部相互之间的沟通多，时间长，距离短，而外来者很难得到信息，这种情况在今天的农村仍然普遍存在。
[25] 关于社会共识（舆论）和原始社会的信息特点，参见Richard A. Posner, The Ecoonomics of Justice, supra note；关于传统社会的信息传递，以及采用的“流言蜚语”（gossip）方式，参见Sally Engle Merry, Rethinking Gossip and Scandal, in Donald Black ed., Toward a General Theory of Social Control,, Academic Press, 1984；关于传统社会的信息以及由此产生的信任关系，参见张维迎《法律制度的信誉基础》，《经济研究》2002年第1期。
公共权力的行使，需要通过一定的组织方式来实现。如果要对聚居的村社居民加以激励，那么就需要获得村社居民行为的信息。一种方式是现代模式，信息的获得依赖于独立的公共力量，那么势必需要一定比例的警察和官员；而传统中国则是采用了保甲制度。政府获得信息的能力不足，而亲属和邻里之间的信息获得较为容易，因而通过保甲制度充分利用民间的信息资源，这是政府的一个理性选择。
事实上，保甲制度并不是简单地利用村民内部的信息优势，同时也有很强的设计性，其设计的目的是对收集信息的劳动进行分工，从而实现监督的专业化，如同现代企业内部的科层制度一样。商鞅变法，首先通过“什伍”制度将人们分为法定的群体，五家为伍，十家为什；其次，采用收司制度，“令民为什伍，而相收司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”[26]。
商鞅设计的制度，将奖惩与信息紧密地结合起来。这一制度的要点在于：（1）组织和划分责任群体；（2）同一群体内部负有监督和告发的义务；（3）获得违法信息、告发受到奖励，隐匿受到处罚；（4）群体中的一人违法，集体承担责任。前两点决定了民众应当关心和监督的范围，是责任承担的基础，否则，民众去关心和获得信息是漫无边界的，要求远距离居住的居民之间互相告发，显然是不可能的。后两点，则是激励手段：如果不对告发或者隐匿信息的人加以奖惩，就不会产生告发的激励；同样，如果不采用“集体性惩罚”，而仅仅是处罚知道信息的人，在事前其他人就不会有积极性去关心、收集和获得信息。
