【会议】第七届岳麓刑事法论坛学术综述

2016年12月17、18日，由湖南师范大学刑法研究所、湖南醒龙律师事务所主办、湖南醒龙法律文化传播公司承办的“高铭暄教授著作德文版首发式暨第七届岳麓刑事法论坛”在湖南长沙碧桂园酒店成功举行。出席和参加本次论坛的知名学者和实务专家有高铭暄、张泗汉、赵秉志、陈忠林、黄京平、王敏远、贺卫方、游伟、阴建峰、曾粤兴、贾凌、孙万怀、古祖雪、李建明、张金龙、蒋新苗、张智辉、邱兴隆、谢佑平、肖北庚、刘健、印仕柏、蔡俊伟、杨学成、尹南飞等。北京师范大学、中国人民大学、清华大学、中国社会科学院、华东政法大学、吉林大学、华中师范大学、甘肃政法学院等高校和研究机构的优秀青年学者，湖南师范大学、湖南大学、中南大学、湘潭大学等院校的研究生，湖南醒龙律师事务所、湖南龙冠律师事务所的全体律师，以及来自全国各地的法学和刑法研究者和工作者共240余人参加了本届论坛。

本届论坛分“刑法适用中的问题”、“刑事司法中的问题”、“司法权的配置”、“死刑的司法控制”、“刑事法问题漫谈”、“刑事法青年论坛”等议题分八个单元进行了全面而深入的研讨。具体讨论内容如下：

一、刑法适用中的问题研究（一）

本单元由国家法官学院张泗汉教授主持。

中国人民大学刑事法律科学研究中心名誉主任高铭暄教授提出应将终身监禁的立法定位于“死刑废止的过渡措施”，其使命主要在于控制乃至废除死刑，一旦废除死刑，其在腐败犯罪中也没有了继续存在的必要；对于“宣扬恐怖主义、极端主义物品”的认定，高教授认为我们应在明确恐怖主义、极端主义含义的基础上，限定物品的范围，防止打击面过大，只要我们把握好恐怖主义、极端主义的类型与基本特征，就能准确地划定物品的范围；另外，高教授还就组织考试作弊罪相关问题发表见解，他认为“国家考试”是指国家机关设立的，由国家法定机关组织实施的，为了达到特定目的而进行的考试。组织考试作弊罪实现了组织行为实行化， 即将组织行为单独成罪，而被组织的作弊行为则不作犯罪处理，体现了组织行为较大的社会危害性。与其他“组织类”的犯罪相比，组织考试作弊罪的社会危害性相对较小，组织考试作弊罪的被组织人数应当提高门槛，要求为三人以上。对于组织考试作弊罪犯罪既遂的认定，高教授认为只有组织行为实施完毕，且作弊行为已开始着手，国家的考试制度就已经受到侵害，应视为犯罪既遂。

北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志教授主要以我国死刑改革之发展为视角，从贪污受贿犯罪死缓犯终身监禁制度的性质入手，考量该制度对于死刑改革的价值，并对死缓犯终身监禁制度的未来走向提出相关建议。他认为贪污受贿犯罪死缓犯终身监禁制度不属于单独的刑种，也不属于刑罚执行措施，而是一种具体的死缓执行方式。其价值在于弥补死刑缓期执行制度之适用缺陷，严格限制死刑立即执行之司法适用。该制度的未来走向为作为短时间内难以废止死刑罪名的死刑立即执行之替代措施，以无期徒刑的内部完善促进终身监禁的合理嵌入。藉由死缓犯终身监禁制度的创设作为突破口，有助于进一步深化我国的死刑改革。

中国人民大学法学院黄京平教授就修正后刑法及相关司法解释的溯及力判断规则提出看法，他认为应遵循以下规则，第一，法律适用差异：遵循相同原则但适用条款有别；第二，差异原因复杂：刑法修正与解释调整时间同步且内容竞合；第三，充分有利被告：溯及力判断规则细化的核心要素。

高铭暄教授发言

甘肃政法学院黄荣昌教授以最高法院217例死刑复核裁定书为研究对象，提出了对故意杀人罪中死刑适用的司法标准的看法，他认为217份死刑复核裁定书中对于案件犯罪情节的定性有一定的“随意性”，并未进行准确的界定。对于故意杀人罪死刑适用中犯罪情节的考量，他更倾向于从作用大小考虑论证“犯罪分子”适用死刑的理由。黄教授认为对犯罪手段残忍程度的界定应涵盖全部犯罪手段，但随着科技的发展，犯罪手段也不断更新，目前仍无法全部归纳概括，因此应继续深入研究，逐步总结出犯罪手段残忍程度层次区分的具体标准。他还提出，基于等量报应原则，只有被害人无过错的、罪犯是由预谋的故意杀人罪适用死刑才符合绝对的等量报应原则。对死刑与死缓的分割点，可以从有无向善的可能性、被害人有无过错等方面进行考察。

湖南师范大学潇湘学者、博士生导师邱兴隆教授提出了构建刚性的免死实体标准是死刑的司法控制之当务之急的观点，他认为在当下，死刑的实体标准比程序标准更重要，与其讨论谁该杀，不如讨论谁不该杀，随后他进一步提出了刚性的实体免死标准之构想，第一，确定该死的实体基准，构成构建刚性的实体免死标准的前提；第二，在具备单个的法定的刚性从宽情节的情况下，纵使犯罪的严重性已超过该死的基准，如故意杀死不只1人，都应当一律免死；第三，如果暴力致人死亡的犯罪的严重性只是达到该死的基准，如故意杀死1人，或者在非暴力致人死亡但超出处死的基准不到两倍，而犯罪人具备两个以上的法定或酌定从宽的情节，也应不处死刑；第四，在达到处死的基准的情况下，如果犯罪人具有两个以上的法定或酌定从宽情节，但具备一个从重情节，一般不应处死。对于刚性的实体免死标准之践行，邱教授提出如下观点，第一，除非是暴力致人死亡的法定死罪，在其他法定死刑罪名中，处死的基准应尽量从严而定，以抬高死刑的门槛；第二，对于各种犯罪的处死基准与免死条件，应该通过司法解释或者规范性文件予以固化，以使免死的标准固化而具有刚性；第三，在通过司法解释或者规范性文件固化之前，最高法院应通过不核准死刑的判例，培植与引导地方法院树立免死的标准，借助判例的示范作用，从经验层面构建免死的基准。第四，最高法院在核准死刑时，应该避免处死或免死的任意性；第五，刚性的实体免死标准的践行应当避免如下三种倾向，其一，违背证据规则，人为地对于从宽情节以证据不足为由不予认定，或者对没有达到证明标准的从重情节人为地予以认定；其二，对于从宽情节以犯罪极其严重为由否认其从宽功能，从而架空从宽情节对死刑的排除作用；其三，超出法律规定，将依法不应对量刑发生从重影响的因素纳入对犯罪的严重性的评价机制中，人为地加重对犯罪的严重性的评价进而抵消从宽情节对免死的影响。

浙江工商大学法学院楼伯坤教授以白恩培案、魏鹏远案和于铁义案为样本，阐述了我国刑法中终身监禁的性质及实践要领。他认为终身监禁是一种刑罚替代的“结果”，是为减少死刑的实际执行而采取的一种“替代措施”。我国终身监禁的适用条件有：犯有贪污受贿罪，犯罪情节恶劣、依法应当被判处死刑立即执行，依据刑事政策被判处死刑缓期二年执行，依法定程序有可能被减为无期徒刑，不得减刑、假释，由一审法院在作出判决书时做出决定。终身监禁的实践要领有：明确终身监禁只是一种对贪污受贿犯罪分子谋求惩罚的结果，在审判环节对贪污受贿犯罪分子适用“不得减刑假释”要严格把握对象条件、数额条件、情节条件，要真实体现“数额与情节并重”的立法意图，建立案例指导和信息公开交流。

华东政法大学法律学院李翔教授对受贿罪司法认定中的新问题进行了初探，关于解释规定的“情节”具体情形的把握问题，他认为我国的刑事立法仍采取的是“重受贿轻行贿”的立法结构，但必须警惕司法实践中“严惩行贿”思想的进一步膨胀；对于“曾因故意犯罪受贿刑事追究的”情节虚无的问题，他认为只要行为人“曾因故意犯罪受过刑事追究的”，无论时隔多久，均纳入贪污受贿行为的定罪评价。关于解释规定的事后受贿认定标准的把握，李教授认为要扩大对“为他人谋取利益”要件的解释。李教授还对解释中关于受贿故意的刑事推定的把握和有限事前受贿犯罪化的把握提出了看法。

赵秉志教授发言

二、刑事司法中的问题研究

本单元由中国刑事诉讼法学会副会长、中国社会科学院法学研究所王敏远教授主持。

南京师范大学法学院李建明教授以聂树斌案为例，提出了对于检控方客观全面收集、移送证据与刑事错案的有效防范的看法。他认为客观全面收集并移送有利于被追诉人的证据是检控机关的客观义务，检控方全面收集、移送证据对于防范刑事错案具有必要性，检控方客观全面收集、移送证据不会影响对于犯罪的惩罚。华东政法大学王恩海教授对认罪认罚从宽制度进行了初探，他认为根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，认罪认罚从宽从实体法意义上而言，并未超越之前的刑法规定，最高人民法院于2014年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》在“常见量刑情节”中已经明确了“当庭自愿认罪”、“退赃、退赔”、“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”、“达成刑事和解”的处分原则，大都是减少基准刑一定的百分比，其实就是此处的“从宽”的含义。从这个意义上看，认罪认罚从宽制度在实体法上并不具有多大的意义。认罪认罚从宽制度实施的关键首先在于准确地判断是否存在自愿认罪这一情形。他还从认罪认罚从宽程序的启动、参与主体和参与人权利保障等角度进行了制度设计。他认为认罪认罚从宽制度在实体法上并未有多大的意义，其重要意义在于程序法，而其中如何保证认罪认罚的自愿性是至关重要的问题，为此，应当在现行法律规定的基础上修正或者增设相应的配套制度，以保证该制度的顺利实施。

郴州市人民检察院党组成员、副检察长陈红卫对于落实刑事案件审前体制和机制创新问题分享了自己的思考。他认为落实刑事案件审前体制和机制创新的总体思路是全面落实党的十八届四中全会精神，坚持以让人民群众感受到公平正义为基本；落实刑事案件审前体制、机制创新的预期目标是实现办案方式转变，构建新型侦诉关系，提高人民群众满意度；落实刑事案件审前体制、机制创新的基本原则是坚持正确政治方向，坚持以提高司法公信力为根本尺度，坚持遵循司法规律，坚持问题导向；落实刑事案件审前体制、机制创新的重点任务是创新刑事案件审前“三项”体制，创新刑事案件审前“六项”机制；工作要求和主要措施有：强化领导，严密组织；强化学习，提升能力；强化特色，注重实效；强化纪律，接受监督。

上海市松江区人民检察院检察员李舸禛以M区为样本，对“四类人员”出庭问题提出了看法，总结了“四类人员”出庭的案件范围和“四类人员”出庭案件中的控辩关系。

福建省厦门市思明区人民法院助理审判员邱峰和黄银斌就刑事被追诉人妥速审判权问题论证了被追诉人妥速审判权的正当性基础，并探索了被追诉人妥速审判权的程序构造。

湖南省麻阳苗族自治县人民法院代理书记员黄美容和麻阳苗族自治县人民法院党组书记张文友以H市两级法院精神病辩护认定情况为视角，分析了精神病辩护的难题与破解。难题在于启动精神病鉴定有所失序，精神病辩护在法官审查方面陷入“严进宽出”的误区，结果就是对精神病人的定罪量刑陷入了两难处境。精神病辩护意见认定困难的缘由有：“被疯狂”的精神病患迫使民众和法官趋向疯狂，角色定位构筑法官判断精神障碍不可僭越的客观壁垒，鉴定结论成为“证据之王”。比较借鉴域外的经验可以破解精神病辩护的难题，比如，精神病辩护证明责任分配法定化，合理定位精神病鉴定意见。另外，实现法官和专家的有效对接，完成工具升级之精神病鉴定改革，完善我国鉴定意见审查制度等措施也是有效破解精神病辩护难题的方法。

张智辉教授发言

三、刑法适用中的问题研究（二）

本单元由中国人民大学高铭暄教授主持。

湖南警察学院副教授邢馨宇博士从公正与有利被告的视角，探讨了《刑法修正案（九）》的溯及力问题，她认为公正与有利被告是“从旧兼从轻”的双重立意，修正案（九）的所有新增规定除有利被告者均不应有溯及力是公正的要求，贪污、受贿罪的追诉时效的确定应援引修正案（九）的新规定则是有利被告的要求。

河南财经政法大学刑事司法学院讲师陈璐分享了《网络安全法》对个人信息刑法保护的新启示。她认为《网络安全法》明显扩大了个人信息的法律范围，这直接影响到刑法对个人信息范围的认定，随着信息技术的不断升级和大数据应用的普及化，匿名与非匿名、可识别与不可识别、隐私与公开的界限正变得模糊难辨，这是刑法在犯罪圈的边界问题上遭遇的又一大困扰。对于非法收集、使用个人信息应不应该入罪的问题，应该分开对待。为了突出刑法对个人金融信息的特殊保护，对《刑法》第253条之一的入罪情节标准进行有差别的认定，是制定司法解释必须审慎考虑的。另外，她从司法难题之更加扑朔迷离的立案标准和技术难题之获得契机的电子取证两个角度对《网络安全法》于个人信息刑法保护传统困境进行了再审视，并提出了刑法应对网络信息犯罪的具体策略，包括进一步完善和解释刑法规范的关键要素，寻求刑法与公私部门的技术协作等。

中国矿业大学刑法学博士陈冉发表了对大数据时代隐私权保护的刑法边界的相关看法，其认为伴随犯罪对计算机网络的利用，个人在强大的信息社会中安全感日渐缺乏，虽然刑法经历了修正案七以及修正案九的两次调整，但对于大数据所带来的信息化背景，刑法对个人信息犯罪的保护范围仍然处于一个较为狭窄的范畴，个人数据是否能包括在个人信息范畴存在诸多问题，因此这些调整都带有明显的削足适履之感，对于互联网信息时代个人利益的保护，并非从单纯作为载体的“计算机”或者作为本质的“个人信息”进行规制就可以实现，应当从其法益的特殊性予以考虑，宏观上认可网络世界个人从现实到虚拟的延伸，承认从物理自我所延伸出的“数据自我”的保护。

宁波大学法学院赵薇教授就终身监禁刑的法律纠结与对策提出了自己的观点，终身监禁刑自从出台那天起便引起学界的广泛争议，作为没有独立法律地位的中间刑，不但身份地位尴尬，而且适用条件也没有明确说法。作为一项国家表明反腐决心、平抚民怨的应急性对策，这种刑罚措施带来系列纠结的问题，如果将牢底坐穿必然会使服刑期间的罪犯感受到绝望，进而实施更极端的犯罪行为。她认为走出困境的策略是：保留减刑政策、只适用假释禁止；关注罪犯的责任心理要素及期间可能性理论。否则，看似实现了个别正义的刑罚措施，如果运用不好可能会突破罪刑均衡的底线而走向衰落。

中国人民大学法学院法学博士张莎白就终身监禁的适用范围提出了自己的观点，她认为终身监禁是死刑缓期执行制度中的一种特殊方式，当前仅适用于贪污罪和受贿罪的特定情形。司法实践已有案例的适用标准一致。结合刑事立法和司法解释，将来的适用范围存在扩大的可能，但受到严格的限制。

陈忠林教授发言

四、司法权的配置研究

本单元由国家检察官学院、湖南大学法学院张智辉教授主持。

湖南师范大学讲师赵冠男博士对治安案件司法化提出了自己的构想，他认为雷洋非正常死亡等社会热点案件的发生使得公安机关办理治安案件的程序问题、警察执法权力及其程序的法治化问题日益凸显。学界对于劳动教养改革的建议和探讨对于这一问题的研究具有利用价值。治安案件程序改革的重点在于其法治化。法治化的内涵应为治安案件程序的法律化、司法化。应尽快制订《治安案件程序法》；应建立治安法庭或治安法院；应适用简易程序；但应否定将治安违法行为犯罪化或轻罪化的倾向。

广东警官学院法学讲师刘文化博士分析了司法规律的内涵与改革面向，她认为司法规律是指司法诉讼过程中客观存在的、不以人的意志为转移的、能在根本上决定司法诉讼未来发展方向的、内在的、本质的、必然的规定性。司法规律和司法原则、司法理念、司法特征既有联系，也有区别。司法规律的普适性内容表现为从压制性司法向回应型司法转变、从对抗性司法向合意性司法转变、从野蛮性司法向文明性司法转变、从行政性司法向诉讼性司法转变和追求司法公正与司法效率的统一。中国当前的司法改革需要切实遵循司法规律，依照司法为民、司法和谐、人本主义、权利救济和司法效益理念，积极回应社会热点，满足诉讼双方期待，促进人的全面发展，充分保障诉权实现，有效调配供给资源。

贵州大学法学院讲师王春丽博士对刑事审判权与审判管理权予以了界分，她认为由司法管理权的越界所导致的司法权能不彰，使得审判机关始终面临着“生于司法，却无往不在行政之中”的尴尬境遇。最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》明确了院长庭长的审判管理和监督职责，正式将审判管理权嵌入“审判权力运行机制”的框架体系内进行规范。尽管刑事审判权与审判管理权是司法性质截然不同的两种权力，但其基础的同一性决定了二者在价值追求上的同质性，这意味着权力主体在行使刑事审判权与审判管理权时所遵循的应当是相同的司法价值观。厘清刑事审判权与审判管理权的边界应当充分考量二者之间的关系，并兼顾权力的本质属性，让刑事审判权在中国法院系统的权力布局中凸显出来，真正彰显其独立性；还应将审判管理权与审判监督权进行剥离，将“管理”从“监督”体系中剥离出来，使其回归事务性管理的程序本位，彰显其对审判权的保障性质。在对权力进行界分的同时，仍须将司法关怀的目光从对刑事案件结果的控制转向对刑事审判过程的管理，从对“权力”本身的关注转向对“人性”的关注，将两种权力都纳入刑事司法程序的视野和范围内进行考量，实现刑事审判权与审判管理权的柔性耦合。

中国社会科学院法学研究所博士后研究人员时方对《刑法修正案（九）》背景下纪检监察机关惩治贿赂犯罪的刑事地位进行了分析，在我国现行的反腐体制下，贿赂犯罪的侦查与打击主要是由纪检监察机关以及司法机关相互配合、共同实现，但基于不同机关的职能属性、查办对象以及办案流程的差异，两者发挥着目标相同但职责各异的反腐功能。刑法规定本身以及历年出台的多项司法解释对于两种不同反腐机制的衔接进行了相应的规定，为司法机关对案件处理、犯罪认定提供了一定程度指引，有值得肯定之处，符合我国当前积极反腐的时代背景。但现行法律规定也存在不明确之处，对于如何看待纪检监察机关在办理贿赂犯罪案件中的地位与职能属性，《刑法修正案（九）》以及相关司法解释对于曾受党纪、政纪处分进而降低相应犯罪入罪门槛的法理依据为何，以及纪检监察机关在办理贿赂犯罪案件过程中的自首认定等问题，她从教义学层面提供更加深入的解释说理，为反腐败斗争的进一步展开提供刑法规范意义上的根据。

蒋新苗教授发言

五、死刑的司法控制

本单元由中央财经大学李轩教授主持。

北京大学贺卫方教授从聂树斌案看死刑错判的纠错机制，他认为死刑错判纠错难的原因有，第一是发现错案的概率低；第二是刑诉中重审提起的条件有问题，“确有错误”这样一个条件是要通过审理才能完成的，若先确定了有错误，重审就是纠正错误，而不是重新审理发现错误；第三是让犯了错误的人去自我纠正错误，不存在客观中立的第三方纠正案件错误；第四是法官不独立，不拥有独立的审判权，因而也不用承担错判责任。贺教授还进一步提出建议全国人大成立死刑冤案调查委员会，以建立公正、透明、富于效力的机制来解决死刑错案纠错问题。

华东政法大学孙万怀教授指出，故意杀人案中的被害人过错因素因其影响加害人主观可责难大小而可以且应当成为从轻处断的依据，在司法实践中要重视其规范适用，将过错发生的频次以及过错的性质作为两个维度来测量其程度大小。

《人民检察》编辑刘传稿博士提到，司法实践中应对现有死刑适用标准进行细化，具体而言司法标准应从犯罪手段是否极其残忍、社会影响是否极其恶劣、人身危险是否极大、罪行是否极其严重等几个方面来综合判断。

中国人民大学法学院博士研究生满涛认为，我国《刑法》第48条第1款中的“罪行极其严重”与“必须立即执行”应当分别是限制广义死刑与死刑立即执行的规范依据，前者的解释应当强调“罪行”是分则条款中的罪状表述、不包含人身危险性因素，且“极其严重”必须明确可分，后者的解释则应围绕人身危险性因素展开，主要通过罪前与罪后情节评估行为人的再犯可能性。

昆明理工大学法学院陈伟强副教授以死刑复核程序为视角，对毒品犯罪死刑适用的司法控制问题予以了剖析，提出应从重视辩护律师的作用、保障被告方的辩护权、重视酌定量刑情节的适用、对单纯运输毒品的人不应当核准死刑四个方面来予以加强。

中国社科院法学研究所博士研究生陈妍茹从《刑法修正案（九）》切入，指出相关立法拓展了我国死刑改革的事业，为下一步继续推进死刑改革提供了积极信号，同时也明确提醒我国死刑改革还任重道远。

王敏远教授发言

六、刑事法问题漫谈

本单元由湖南师范大学法学院院长肖北庚教授主持。

浙江工商大学古祖雪教授探讨了TPP协定的知识产权刑事救济措施，并将其与TRIPS协定进行比较。

广州大学刘志强教授指出，在刑法修正权合宪性视野下，通过对设定时间、幅度、底线等三维度对刑法修正案进行统计考察，可以看出全国人大常委会在刑法修正权行使上的失范与基本法律修改权的宪法规范构成明显冲突，为维护全国人大最高权力机构与最高立法机关的宪法地位，必须从合宪性立场上进一步规范全国人大常委会对基本法律的修改权，以确保刑法修正运行在合宪性轨道上。

浙江省金华市人民警察学校教授傅跃建教授认为，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》所确立的3万元定罪数额标准缺乏足够合理性，不符合当前我国反腐败刑事政策的要求，无法有效减少或消除贪污受贿的犯罪黑数，且与对腐败行为零容忍的刑事政策相悖，不利于突破贪污受贿犯罪治理的现实困境。

北京师范大学法学院副院长阴建峰教授从法教义学的角度分析了帮助信息网络犯罪活动罪，指出该罪的主观要件应为网络技术帮助的提供者必须明知他人利用信息网络实施犯罪，“明知”应包括“确知”与“或知”两种，在法律实施层面均可体现为“实知”，网络技术帮助行为制造了法律所禁止的危险是其具备刑事可罚性的客观归责基础，至少可从因果关系和价值衡量两方面来判断，网络技术帮助行为的入罪须达到的“情节严重”，可主要根据“明知+通知+不予改正”的规则来把握。

湘潭大学法学院黄明儒教授以《刑法修正案（九）》增设的终身监禁制度为对象，在评析“刑种说”、“措施说”等不同观点的基础上指出，所谓“终身监禁”既不是刑种，也不是刑罚执行制度，而仅仅是死缓改无期徒刑之后的一种特殊的刑罚执行措施。

对外经济贸易大学法学院赖早兴教授以拒不履行网络安全管理义务罪为题，认为在对该罪客观要件“经监管部门通知”的理解和把握上，应强调适格的通知主体、法定的监管权限、完整的通知内容、合理的通知方式，同时也要处理好网络服务提供者对通知所持的异议。

天津财经大学法学院副院长陈光华教授指出，最高人民法院的办公厅、法制办以其他业务庭室等工作部门的“个案答复”或“会议纪要”等“司法解释”文件的法律性质不明、效力不定，在刑事司法活动中也出现了用司法解释将无共有关系的同胞兄弟姐妹作为单独受贿行为的要件主体的情形，造成了在司法审判实践中往往将立法机关和司法机关专享的“公权法定”权力切换成为最高院所属工作部门业务人员的“公权话定”权利，为确保宪法规定的社会主义法制的统一和尊严，急需立法机关和司法机关补充立法或者细化完善。

广东工业大学政法学院吴月红博士指出，为了进一步完善我国现行刑事诉讼民主的法律体系，彰显我国现行刑事诉讼法的法治精神，从刑事诉讼法维度，以工业法为导向，在科学界定认罪认罚从宽制度概念的基础上，亟需探讨认罪认罚从宽制度与现行刑事诉讼程序共存方式、认罪认罚从宽制度与相关制度的关系等问题。

黄京平教授发言

七、刑事法青年论坛（一）

本单元由湖南大学法学院蒋海松博士主持。

湖南大学法学院肖洪泳博士认为，沈家本作为清末修律大臣，面对中西不同文化背景与思想传统，将传统的仁政学说与西方的法权思想连接起来为死刑改革提供了思想依据，对中国残酷的死刑制度进行大幅度限制并结合西方世界废除死刑的发展趋势为死刑改革指出了基本步骤，从传统社会威慑与教养并重的刑罚目的出发并结合西方新兴的教育刑思潮为死刑改革厘定了基本目标。

安徽师范大学法学院陈银珠副教授通过对肉刑废除过程的考察指出，肉刑的产生实现了报应和预防犯罪的功能，肉刑的反复过程是寻找肉刑的替代刑的试错过程，肉刑的废除是因为找到了能够被社会成本更小的替代刑，这对当前处于困境中的死刑存废问题有所启示。

中国人民法学法学院博士研究生游伟以《刑法修正案（九）》为对象进行了宪法解析，通过梳理出台背景、立法进程与内容，从立法理念的合宪性、修法权限、程序、废止部分死刑罪名、终身监禁问题、男性被纳入猥亵罪保护对象的宪法平等权延伸、扰乱国家机关工作秩序罪涉及的基本权利限制界限等方面予以说明，并提出了刑法合宪性建构路径的建议。

安徽医科大学法学系尤金亮副教授以刑罚效果为研究对象，指出在法治背景下刑罚效果的大小不能仅以犯罪率作为评价标准而应以刑罚对法治的促进作用作为最主要指标甚至终极指标，制刑效果、量刑效果、行刑效果可以先分别评价再综合评价，刑罚效果应当是刑罚的真效性且还要关注刑罚效果与刑罚效益的关系问题，刑罚效果的评价应当主要关注刑罚的法律效果，在符合法律效果的前提下再考虑刑罚的社会效果，刑罚效果评价的主体既应当包括法学家、立法者、司法者等专业人士，也应当包括普通民众。

福建省福州市中级人民法院法官林伟指出，应结合民事诉讼程序，实质的、机能化的理解与适用虚假诉讼罪，明确虚假诉讼的行为方式，扩大解释“民事诉讼”，涵括刑事附带民事程序与行政暨民事程序，辩证理解该罪保护的双重法益，从法益关系中对虚假诉讼罪进行实质的解释，从而减少法条竞合造成的司法适用难度，服务于民事审判工作。

天津科技大学法政学院温建辉副教授认为，贪腐犯罪起刑点的高低反映了国家用刑罚惩治腐败的力度和态度，在贪腐犯罪提高了起刑点的形势下，当贪腐数额没有达到贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等贪腐犯罪的起刑点时，不仅不构成贪腐犯罪，也不能以法条竞合为理由认定其构成侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等犯罪。

贺卫方教授发言

八、刑事法青年论坛（二）

本单元由湖南大学法学院肖洪泳博士主持。

长沙市芙蓉区人民法院谢晓晓法官认为，在决定是否给予精神病人强制医疗时，精神病人的人身危险性是重要的主观依据，而理论和立法上均未对精神病人的人身危险性作出明确可操作的界定，导致法官在认定中缺乏统一的标准，应运用模糊理论设置精神病人人身危险性评价指标，并构建模糊综合评价模型进行实证研究，以准确认定精神病人人身危险性的大小。

山西大学法学院刘春园副教授指出，社会危害性或法益等抽象概念虽然对解释行为犯罪化的正当性具有规范意义之价值，但不足以设立行为入罪的具体标准，对于特定行为是否入罪的判断应从行为本身性质出发加以考量，具体到“毒驾入刑”问题，在论证毒驾行为入罪的正当性时，应当受到实体与程序的双重考察，程序性标准涉及公民权利保障、公权力介入时机与效率等重要因素。

吉林大学法学院博士研究生姜盼盼指出，透过刑法功能研究历程的考察来看刑法功能形象的塑造与刑法功能之界定，刑法既是统治工具又是改革工具，刑法的法益保护机能和人权保障机能应该并重，以刑法功能理论的发展为线索展开讨论该命题，关于刑法功能之本质应当固守刑法的谦抑性，关于刑法功能之理念应当秉持惩罚犯罪和保障人权并重的理性选择。

成都海关缉私局民警刘航颖认为，《反恐怖主义法》针对特定主体的保护措施是一次立法突破，不仅借鉴了国际立法的有益之处，还对接了我国刑事立法的相关规定，但此次立法在保护措施的程序启动、受保护主体的范围确定、承担保护职责的专门机构设立等问题上仍需细化与完善，以此实现诉讼前后对特定主体的专门保护，保证恐怖主义犯罪追诉效益最大化。

河北张金龙律师事务所高凤龙律师以贾敬龙故意杀人案为例，对被害人过错在司法文件中的体现以及司法认定予以了梳理，并对被害人过错为何没有成为贾敬龙的免死金牌进行了解读。

广东警官学院法律系闫雨副教授认为，终身监禁是依附于死缓与无期徒刑执行制度而存在的，既属于死刑缓期执行变更情形又属于无期徒刑执行方式的适用于特定情形的贪污受贿犯罪的刑罚裁量与执行的特殊刑罚措施，其适用对象无论是《刑法修正案（九）》生效以前还是实施以后均为原本应当判处死刑立即执行的贪污受贿犯罪人，被决定终身监禁的犯罪人在死缓执行期间存在重大立功的，直接减为有期徒刑，终身监禁不再执行，同时，终身监禁不宜扩展至其他犯罪。

河北省邯郸市人民检察院助理检察员张永进指出，值班律师制度有力促进了刑事速裁程序的发展，但同时也暴露出一些问题，如值班律师的资格准入条件不明确、经费保障不到位、运行程序不畅通等，刑事速裁程序的顺利推进离不开值班律师制度的支持，需要从值班律师任职资格、工作职责、运行机制等方面进行完善。

兰州理工大学法学院张有亮教授以常州外国语学校污染事件为例，分析了在风险刑法背景下我国的土壤污染情况，总结了我国现有关于土壤污染的相关刑事法律规定，提出了制定土壤污染专门刑事立法、具体规定企业和政府的相关责任的建议。

湖南大学法学院博士研究生曾亚提到，以审判为中心的诉讼制度改革并没有否定侦诉审职权关系的基本原则，随着审判在刑事诉讼中的中心地位彰显，庭审的审查制约、案件的繁简分流、对审判活动的监督进一步加强，审判中心下应在法院实质化审查制约、案件分流、审判监督中调整和优化诉审职权配置，着力构建新型诉审关系。

湖南大学法学院博士研究生迟大奎认为，在我国被告人的双重地位造成刑事诉讼运行的内在张力并表现为，忍受审讯并如实供述的义务与“不得强迫自证其罪”之冲突，被告人当庭推翻庭前供述与正当行使辩护权之冲突，前者成显性状态并为理论研究所重视，后者成隐性状态而不为理论所检视，这种冲突的协调是通过限制沉默权和辩护权的方法来实现的。

中国人民大学法学院博士研究生郑泽星认为，故意杀人案件死刑裁量的适用标准不统一是由法律边界问题的模糊性以及人为可控因素等诸多因素共同导致的，可控的人为因素导致死刑适用标准不统一的原因主要有但不限于，自首的认定标准不统一、精神障碍的认定标准不统一、累犯的从重标准不统一、酌定情节的认定标准不统一等，作为应对，应当统一各种情节的认定标准。

湖南大学法学院硕士研究生罗琴指出，转化型入户抢劫罪的构成关键点在于“使用暴力”，“使用暴力或者暴力相威胁”要求实施的行为足以压制对方反抗，是指行为人基于三种目的实施了自认为可以让对方不敢或者不能抓捕的暴力，且要综合相关的暴力实施对象、方式、目的等因素来判断，关于暴力的户内性并非仅指户内实施暴力行为，也要求暴力指向的对象限于户内，同时，由于暴力、暴力相威胁的行为方式、伤害程度具备一定的差异性，转化犯罪应作区分，情节轻微的暴力、暴力相威胁仅转化为一般抢劫，更能体现罪刑相当。

邱兴隆教授发言

【综述作者：宁利昂（湖南师范大学法学院讲师）；何章（湖南醒龙律师事务所律师助理）】